臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第295號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
財政課）
選任辯護人 李建賢律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
95年度訴字第114 號，中華民國95年10月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19903 號），提起
上訴，經判決後由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣深坑鄉公所民政課課員 ，為依據法令從事公務之人員。民國（下同）八十九年五、 六月間，黃青松委託時任代書之被告陳東梧向深坑鄉公所申 請公告其為蘇府王爺神明會會員後代，惟被告甲○○於審核 時，在申請文件所附蘇府王爺神明會昭和十二年至民國六十 年之會簿中，發現陳邦興之下登載高金參名字，且高金參係 神明會會員，並曾擔任「爐主」，然黃青松並未將高金參列 入會員申請公告中，被告甲○○乃要求黃青松解釋高金參之 身分，並請其依規定提出原始規約憑證，但黃青松僅附載說 明書，說明高金參繼承陳邦興之會份權，被告甲○○因而得 知陳邦興有後嗣高金參繼承會份之情事，惟黃青松仍無法提 出原始規約憑證，被告甲○○遂依規定，以申請人黃青松不 符合審查要件而予以退件。嗣黃青松、被告陳東梧、黃文華 、高天賜共同偽造陳邦興繼承子嗣亡絕之「神明會蘇府王爺 會員系統表」及日據時期陳邦興、陳生及黃金土三人捐貲神 明會之原始規約等私文書，併附蘇府王爺神明會昭和十二年 至民國六十年之會簿等資料，於八十九年十一月一日再次向 深坑鄉公所申請公告而據以行使，請求確認黃青松及陳義法 為神明會僅存之會員繼承人，惟神明會會簿登載之會員計有 陳士份等十數人，申請人僅檢具黃金土、陳生二支繼承系統 ，且因無法仿製百年前紙張，故以偽造原始規約之影印本替 代，均足以生損害於深坑鄉公所對於神明會會員登記之正確 性及陳中和。詎被告甲○○主管神明會會員公告之業務，於 黃青松等人前次申請公告時，即已知悉陳邦興子嗣亡絕及黃 青松、陳義法為該神明會僅存會員繼承人為不實之事項，且 明知黃青松未依內政部六十五年十二月三十一日台內民字第 713083號函規定檢具原始規約憑證，竟將上開不實之事項登 載於深坑鄉公所八十九年十二月十五日89北縣深民字第1089
4 號函之職務上所掌之公文書上，而違法核准公告，並在公 告期滿後發給會員名冊，足以生損害於神明會會員登記之正 確性及陳中和，並直接圖黃青松、被告陳東梧、黃文華、高 天賜之不法利益，使之因而獲得不法利益達新台幣（下同） 五千六百三十七萬二百零五元。因認被告甲○○涉犯貪污治 罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十三條 之公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決 ，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨亦可參照。又按 ，貪污治罪條例第6條第1項第5款所謂「法令」，係指法律 、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定 多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，又 違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當 之，至於公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職 期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權 、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與 （在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範，公務 員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，然除其行 為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰，其中公務 員服務法第6條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或 他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」 ，此一條文中「不得假借權力圖利」之規定，與貪污治罪條 例第6條第1項第4、5款所含之誡命規範意涵相符，是倘以此 概括性行政規範逕作為貪污治罪條例第6條第1項第4、5款構 成要件「明知違背法令」中「法令」之內涵，不僅無從說明 違背之上開法令與圖得利益間有何具體之相當關連性，且顯 有循環論證之虞；況公務員服務法第6條為公務員執行職務 不得濫權之規定，可分為「假借權力」與「利用職務上機會 」兩種型態，得假借權力者，必與其地位或職務而對該項事 務有指揮監督之權限相關，對於非主管或監督之事務，利用 職權機會圖利者，即與公務員服務法前開不得假借權力之規 定內容相悖，最高法院93年度臺上字第4499號判決意旨可資 參照，是公務員服務法第6 條之規定，尚不得作為貪污治罪
條例第6條第1項第5 款「明知違背法令」中「法令」之全部 內容，仍應有其他與圖得利益間具相當關連性之法令規定， 方可能繩行為人以罪責。末按，貪污治罪條例第6條第1項第 5款，於85年10 月23日修正時，業將可罰性範圍限縮於「圖 私人不法利益」，是此一犯罪之構成，尚須行為人對於其處 理事務時違背法令之行為，所圖者為「自己或其他私人不法 利益」存有主觀之故意，始能構成。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有公務員登載不實、圖利罪嫌，無 非係以被告甲○○、陳東梧、高天賜、黃文華、高東宏之供 述、證人黃青松、陳中和、高藤宗、陳義法、陳王金枝、黃 張童、黃益、陳竹旺之供述、卷附說明書、蘇府王爺會內人 捐貲過爐金影本、陳邦興及高金參戶籍謄本、臺北縣深坑鄉 ○○○段深坑子小段170地號及170之1 地號土地登記謄本、 神明會蘇府王爺會員名冊、會員繼承系統表、協議書、臺北 縣深坑鄉公所89年12月15日89北縣深民字第10894 號函及臺 北縣深坑鄉公所公告、臺北縣政府90年1 月20日90北府字地 用字第031369號函、臺灣土地銀行板橋分行帳戶明細表、臺 灣土地銀行存摺類存款憑條及帳戶明細表、臺灣土地銀行入 戶電匯申請書、轉帳傳票、臺北國際商業銀行取款憑條、臺 灣土地銀行支票、存摺類取款憑條等為其論據。四、訊據被告甲○○固不諱言其為臺北縣深坑鄉公所民政課課員 ，負責受理本件蘇府王爺神明會之會員公告審查業務等情， 惟堅詞否認有何圖利、公務員登載不實之犯行，辯稱：伊於 第一次受理蘇府王爺神明會會員公告申請時，並未要求黃青 松解釋高金參之會員身分，當時伊亦不知道高金參是否為神 明會會員，第一次審查時，黃青松檢附會簿、繼承系統表、 切結書、推舉書、佐證文件、財產清冊、戶籍謄本、土地登 記簿謄本等文件，但因認其中會簿不能視為原始出資設立之 證明文件，且繼承系統表格式亦不符，故予以駁回，第二次 申請時黃青松等人檢附作為原始出資設立證明文件之捐貲過 爐金文件因非常老舊，且繼承系統表也依照格式記載，伊與 深坑鄉公所民政課課長張豐烈、秘書鄭世裕討論後，認為符 合形式審查要件，於是公告徵求異議，於公告期限內並無他 人異議等語。經查：
甲、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條
之二分別定有明文。本件證人黃青松、陳中和、陳義法、陳 王金枝、黃張童、黃益、陳竹旺、高籐宗於法務部調查局台 北市調查處（下稱市調處）之證述，雖屬傳聞證據，惟本院 審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入 或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於調查處之證述，自 具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定， 依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人黃青松等 於市調處之陳述得為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。本件證人陳中和、陳義法、陳王金枝、黃張童等 於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被 告陳東梧、高天賜亦未釋明前開供述有顯不可信之情況（見 原審卷第六八頁），是上開證人陳中和等於偵查中之證言自 均具有證據能力。
㈢本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告陳東梧、高 天賜、黃文華、甲○○及其等之辯護人於審判程序中復未於 言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，爰依刑事訴訟 法第一百五十九條之五規定均認有證據能力。
乙、實體部分：
㈠按申請確定神明會信徒名冊，應檢送申請書、推舉書、沿革 、原始規約憑證、信徒（會員）系統表（自設立人（出資置 產者）至現在信徒（會員）全部登列為原則，所列信徒（會 員）應提出全戶戶籍謄本，自臺灣創設戶籍民前六年，及日 據時期明治三十九年，至現在全部按系統表順序彙訂以資審 認）、信徒（會員）繼承慣例、信徒（會員）名冊、不動產 清冊、不動產所有權狀影本、信徒（會員）全部戶籍謄本、 信徒（會員）權拋棄名冊（無者免送）、其他有關證明文件
，若確因年代久遠，無法提出原始規約憑證，而能檢附其他 足資證明該神明會成立時組織成員或出資證明等佐證文件， 主管機關得斟酌其實際情況逕依職權認定之，然如無原始憑 證或其他出資人證明文件，則無從認定該神明會組織成員， 應予駁回，民政機關受理神明會會員權證明之公告核發事項 ，僅作形式上審查，並代為公告，係為便於其行使同意權， 而非確定人民之私權，若有上開文件是否偽造之爭執或他人 提出異議，應循司法途徑解決等情，業經證人即內政部中部 辦公室民政司范國廣於原審證述明確（原審卷一第一七一至 一七三頁），並有卷附內政部六十五年十二月三十一日台內 民字第713083號函、八十年九月十二日台（80）內民字第80 02249號函 、九十五年六月十三日內授中民字第0920089240 號函、九十五年三月十四日內授中民字第0950721049號函（ 原審卷第一八０頁）、證人范國廣所提出之相關神明會會員 名冊公告相關作業規定（見原審卷一第八三頁以下）可佐。 依上開函釋及作業規定所示，欲確定神明會信徒（會員）名 冊，應檢附原始規約憑證或其他足資證明該神明會成立時組 織成員或出資證明等佐證文件，以確定原始會員，再以規約 或會員繼承慣例（如嫡長子孫繼承）之繼承權屬關係決定會 員名冊，考此一作業方式，不啻僅承認出資創設神明會之原 始會員之繼承人具有會員資格，固可避免有會員於神明會成 立後一時性加入神明會其後又退出，因年代久遠、退會資料 散佚，該會員之繼承人反可主張擁有會分之不合理現象，然 卻可能忽略神明會成立後始加入神明會然未曾退出之會員繼 承人之會份權，及任令神明會之原始會員嗣後退出，其繼承 人仍可主張會分權之不合理現象存在，對於此種情形，上開 函釋及作業規定則以公告徵求異議及訴訟確定私權之方式處 理之，此為神明會會員名冊之現行作業規範，應作為審查本 件被告甲○○是否有違背法令之前提要件，合先敘明。 ㈡黃青松等人於八十九年六月十三日申請時，僅提出上開會簿 、租約同意書作為原始規約憑證或其他足資證明該神明會成 立時組織成員或出資證明等佐證文件等情，業據被告甲○○ 、證人黃青松、張豐烈等人分別供、證述明確，復有卷附黃 青松之八十九年六月十三日申報書（原審卷一第五二頁）、 臺北縣深坑鄉公所八十九年七月十日89北縣深民字第5065號 函稿（原審卷一第五三頁）可佐。按確定神明會信徒名冊， 應檢附原始規約憑證或其他足資證明該神明會成立時組織成 員或出資證明等佐證文件，俟確定原始會員後，以規約或習 慣（如嫡長子孫繼承）之繼承權屬決定會員名冊，已如前述 ，惟上開會簿係遲自日據時代昭和十三年（民國二十七年）
始開始記載，與蘇府王爺神明會成立時間（日據時代明治年 間）已有相當差距，又上開租約同意書更係民國五十一年始 簽訂，允均非屬「原始規約憑證」或其他足資證明該神明會 「成立時」組織成員或出資證明之佐證文件，自無從憑此決 定會員名冊，被告甲○○以此為由駁回黃青松等人於八十九 年六月十三日僅憑會簿提出之申請，尚難謂有何不當之處。 ㈢被告陳東梧、高天賜、黃文華與黃青松等人於八十九年十一 月一日第二次向深坑鄉公所提出申請時所檢附偽造之「蘇府 王爺會內人捐貲過爐金」文件，業已載明陳邦興、陳生、黃 金土等三人各捐貲銀六大圓而成為蘇府王爺神明會會內人（ 即會員），並議定「祀典日定每年四月十五日爐主一年一輪 換，會內本金交付執事人掌管承買田畑收租糴谷積儲存放足 供祀費以垂久遠」，該文件自其內容觀察，因有出資、祭祀 日期、款項支用方式等約定，依上開說明，核非不得充為申 請神明會會員名冊公告時之原始規約憑證或其他足資證明該 神明會成立時組織成員或出資證明等佐證文件。再依證人即 深坑鄉公所民政課長張豐烈、秘書鄭世裕亦均證稱有於受理 第二次申請時看到上揭「蘇府王爺會內人捐貲過爐金」文件 「正本」、該紙張相當破舊等語（見原審卷一第一七三頁反 面至一七七頁），依此，被告甲○○因而未懷疑被告陳東梧 等人所提出之「蘇府王爺會內人捐貲過爐金」文件係屬偽造 ，此並未悖離常理。
㈣證人黃青松曾稱應被告甲○○要求於公告前夕撰寫切結書， 承諾一旦陳邦興之後代出現，神明會應准其入會繼承會員所 有之權利（見偵卷第三一頁）。準此，益徵被告甲○○應無 圖利黃青松等人之犯意。蓋被告甲○○從黃青松等人於八十 九年六月十三日申請時所檢附之會簿上可看出黃金參曾為蘇 府王爺神明會之爐主，但從黃青松等第二次申請時提出之「 捐貲過爐金」及「繼承系統表」並未包括高金參之繼承人， 被告甲○○因恐高金參之繼承人之繼承權利受損害，乃要求 黃青松出具上開切結書，可見被告甲○○主觀上應無圖利黃 青松等人之故意。
㈤綜上所述，尚難認被告甲○○明知上揭「捐貲過爐金」之文 件係屬偽造，且明知上揭繼承系統表係屬填寫不實而故意登 載其職務上所掌之公文書上；亦無積極證據足資證明被告甲 ○○有圖利被告陳東梧等人之犯意。是被告甲○○被訴之犯 罪事實，要屬不能證明。
五、原審基於上揭理由，以無證據證明被告甲○○有公務員登載 不實罪及圖利罪之犯行，而諭知被告甲○○無罪，經核其認 事用法、證據之取捨，均無不合。檢察官上訴意旨，仍執原
有證據認被告涉犯上開犯行，未據提出新事證，足以證明被 告有何公務員登載不實罪及圖利罪之犯罪故意，而原有證據 ，經本院審酌結果，尚難使本院刑成被告有罪之心證，自難 令負罪責。至最高法院九十八年度台上字第二三一八號判決 指摘：黃青松等人於八十九年六月十三日第一次申請時，並 未提出任何設立蘇王府爺神明會原始規約文件；被告亦自承 因認黃青松等人檢附之會簿與該神明會成立時間有相當差距 ，無從為神明會「成立時」組織成員或出資證明之佐證文件 ；且繼承系統表格式亦有不符，經被告駁回黃青松等人之申 請在先。則黃青松等人於同年十一月一日再次申請時，雖已 提出「蘇府王爺會內人捐貲過爐金」作為設立神明會之原始 規約憑證，然二次相隔不及四月，以被告身為專司受理神明 會會員權公告作業之人員，客觀上理當合理質疑該文件之真 實性，或命黃青松等人說明來源。尤以被告於黃青松等人前 次申請時已知會簿上記載高金參曾擔任爐主，高金參係神明 會會員，其繼承人除有喪失會員權之情事外，自應為神明會 之會員。然黃青松等人於第二次申請提出之繼承系統表，卻 未包括高金參之繼承人，被告應能察悉該繼承系統表顯有疏 漏，亦即被告既能得知黃青松等人提出之證明文件即「蘇府 王爺會內人捐貲過爐金」與設立神明會之原始規約之形式要 件已有不符，為何未質疑該文件形式上之真實性，或要黃青 松等人說明來源，亦未詳究該繼承系統表與會簿記載不符之 事實，竟僅命黃青松等書立切結書，是否為免事後追究搪塞 之舉措？其未命黃青松等人補具正確之神明會會員名冊及繼 承系統表，即核准公告，是否有故意不為形式審查或故意為 有利認定之情形，均非無再行調查、審認之必要等語。然查 ：共同被告陳東梧、高天賜、黃文華與黃青松等人於八十九 年十一月一日第二次向深坑鄉公所提出申請時所檢附偽造之 「蘇府王爺會內人捐貲過爐金」文件，業已載明陳邦興、陳 生、黃金土等三人各捐貲銀六大圓而成為蘇府王爺神明會會 內人（即會員），並議定「祀典日定每年四月十五日爐主一 年一輪換，會內本金交付執事人掌管承買田畑收租糴谷積儲 存放足供祀費以垂久遠」，該文件自其內容觀察，因有出資 、祭祀日期、款項支用方式等約定，依上開說明，核非不得 充為申請神明會會員名冊公告時之原始規約憑證或其他足資 證明該神明會成立時組織成員或出資證明等佐證文件。再依 證人即深坑鄉公所民政課長張豐烈、秘書鄭世裕亦均證稱有 於受理第二次申請時看到上揭「蘇府王爺會內人捐貲過爐金 」文件「正本」、該紙張相當破舊等語（見原審卷一第一七 三頁反面至一七七頁），被告既向其主管深坑鄉公所民政課
長張豐烈、秘書鄭世裕請益，復令黃青松出具切結書，顯見 被告主觀並無圖利之故意。至證人張豐烈、鄭世裕雖亦有參 與受理本件申請之審查，然並無證據證明其等有故意之圖利 行為，且其等既經具結，擔保證述屬真，不能遽認其等與被 告利害關係一致，所為之有利被告證詞不得採用，附此敘明 。再被告所為之「公告」行為，亦在使其他會員如對該公告 有異見，自可依相關規定提出異議程序，或進行訴訟程序以 確定私權，對於其他會員當無不利影響。又民政機關受理神 明會會員權證明之公告核發事項，僅作形式審查，並代為公 告，係為便於其行使同意權，並非在確定人民之私權，若有 文件是否偽造之爭執或他人提出異議，均應循司法途徑解決 ，已如上述，則被告既僅作形式審查，縱有前後行徑不同， 或疏未懷疑黃青松等人提出之「蘇府王爺會內人捐貲過爐金 」係屬偽造，但查無證據足以證明被告確有為自己或第三人 不法所有之意圖，自不能令負圖利及公務員登載不實文書之 罪責。檢察官上訴既未提出積極證據，足以證明被告圖利及 公務員登載不實文書之犯罪故意，自難僅憑被告未懷疑陳東 梧等人所提出之「蘇府王爺會內人捐貲過爐金」文件係屬偽 造，即遽認其有犯罪故意。是檢察官上訴指摘原審對於被告 無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎 法 官 黃斯偉 法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 98 年 11 月 9 日