臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(四)字第194號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）
指定辯護人 吳義雄律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
指定辯護人 黃仕翰律師（法律扶助）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
基隆地方法院九十二年度重訴字第二號，中華民國九十二年八月
十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一
年度偵字第三一二七、三八一二、四一九一、四二五八、四四四
四號）及移送併辦（九十一年度偵緝字第九三號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品及所定執行刑部分，暨乙○○部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，併科罰金新臺幣陸佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之；扣案如附表一所示之毒品海洛因、電子秤、研磨機，均沒收銷燬之；扣案如附表二所示放置毒品海洛因之外包裝，均沒收。
乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒佰玖拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾於民國八十九年間，因過失致人於死案件，經臺灣 基隆地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十九年六月二十 六日易科罰金執行完畢；又因重利案件，經本院以九十年度 上更㈠字第八六六號判處有期徒刑四月，於九十一年三月十 九日易科罰金執行完畢（上開前科構成本案之累犯要件）； 復於八十九年間，因販賣第一級毒品等案件，經本院判處無 期徒刑（九十二年度上更㈡字第八四八號），業由最高法院 駁回確定在案（此項前科不構成本案之累犯要件）。二、甲○○與戊○○（業經本院上訴審判處有期徒刑十年確定） 均明知海洛因係經行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不 得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，並基於販賣第一級毒 品海洛因之概括犯意聯絡，連續販入第一級毒品海洛因磚以 伺機出售牟利如下：
㈠向吳鴻隆販入海洛因部分：
⒈九十一年九月間某日（起訴書誤載為八月下旬某日），戊 ○○獲知友人吳鴻隆有第一級毒品海洛因待售（該批海洛 因係吳鴻隆友人林井於八十七年間某日，在臺北縣瑞芳鎮 ○○○路瑞濱段海邊消波塊縫隙中所拾獲，吳鴻隆、林井 之犯行均經另案判處罪刑在案），便將該情告知友人丙○ ○（由原審法院另案審理），丙○○再將該情轉告甲○○ 。甲○○、丙○○、戊○○三人即共同意圖營利，由甲○ ○指示丙○○於九十一年九月十一日中午（起訴書載為九 月初某日）駕駛車牌號碼三Ｎ─六六一一號自用小客車搭 載戊○○，至吳鴻隆位於臺北縣瑞芳鎮○○路一五一號住 處，因一般車輛無法直接駛達該址，故丙○○將車停在該 址山坡下方約一百公尺遠處之土地公廟旁並在車上等候， 戊○○則獨自步行至吳鴻隆住處表明其友人欲購買海洛因 。吳鴻隆遂打電話給林井，經林井同意以新臺幣（下同） 二百五十萬元之價格出售四塊海洛因磚，吳鴻隆即與戊○ ○約定翌（十二）日上午七時三十分在上址交易。 ⒉九十一年九月十二日上午約七時許，丙○○攜帶甲○○所 交付之二百萬元新臺幣現鈔及折合新臺幣計五十萬元之美 金現鈔駕車搭載戊○○至吳鴻隆住處，丙○○將該筆現金 交由戊○○獨自下車轉交吳鴻隆，丙○○則駕車至吳鴻隆 住處附近之鐵路涵洞旁等候。待林井於同日上午將海洛因 磚四塊放在吳鴻隆所有之車牌號碼ＥＸ─三三四二號自用 小客車駕駛座椅下方後，再由吳鴻隆駕駛該輛自用小客車 搭載戊○○至丙○○所等候之鐵路涵洞旁，將該四塊海洛 因磚交付戊○○，戊○○再轉交丙○○，並共同駕車至臺 北縣汐止市綽號「阿同」之友人住處，將該四塊海洛因磚 交予甲○○。旋因甲○○於拆封檢視之際發現該四塊海洛 因磚已受潮，再由戊○○於同日上午九時許打電話給吳鴻 隆表示要退貨，經戊○○與吳鴻隆於電話中協商結果，吳 鴻隆同意退還五十萬元抵償，並約定於當日中午在基隆市 ○○路第一個紅綠燈口之統一超商前退款；屆時經吳鴻隆 、戊○○、丙○○三人駕車會合後，吳鴻隆交付折合新臺 幣計五十萬元之美金現鈔給戊○○，戊○○再轉交給丙○ ○，三人即各自駕車離去。
⒊迄九十一年十月三日凌晨一時七分許，警方持檢察官所核 發之拘票在桃園市○○街十一號一樓大廳拘提甲○○到案 ，經甲○○帶同警方前往其位於桃園市○○街十一號五樓 之六及桃園縣蘆竹鄉○○路三一一號十三樓之三號居處搜 索，分別扣得如附表一編號四所示之海洛因（含附表二編
號三所示外包裝，編號四所示海洛因粉末即由上開四塊海 洛因磚研磨成粉末狀），及編號五所示之電子秤、編號六 所示之研磨機；並供出經由戊○○向臺北縣瑞芳鎮侯硐地 區某男子購買（甲○○當時不知吳鴻隆之真實姓名），再 經警方於九十一年十月三日晚間十一時五十分至臺北縣汐 止市○○路○段六一一號前拘提戊○○到案，再經戊○○ 供出來源而破獲吳鴻隆。
㈡向乙○○販入海洛因部分：
⒈九十一年九月二十五日下午二時五十七分及三時零六分許 ，甲○○以持用之0000000000號行動電話與戊 ○○持用之0000000000號行動電話相互聯繫， 委由戊○○介紹海洛因毒品來源之賣主，戊○○乃聯繫明 知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定 之第一級毒品，不得持有、販賣而具有販賣海洛因以營利 之乙○○（綽號「阿輝」），經乙○○應允與甲○○會面 ，戊○○即開車至台北市某處搭載乙○○，而於同（二十 五）日晚間八時許，帶同乙○○至桃園縣蘆竹鄉○○路三 一一號十三樓之三甲○○居處介紹二人認識，乙○○向甲 ○○表示其有海洛因磚欲出售，甲○○當場詢問十塊海洛 因磚之售價，乙○○開價八百三十萬元，甲○○乃表示需 要時間考慮。九十一年九月三十日晚間十時許（起訴書誤 載為九月二十九日晚間），戊○○再與乙○○及其並無販 賣毒品犯意聯絡之友人丁○○（綽號「阿儒」）同赴甲○ ○上開居處，甲○○即與乙○○磋商議定以八百萬元代價 買、賣海洛因磚十塊，甲○○並當場交付二百二十五萬六 千五百元新臺幣現鈔及美金現鈔十萬五千元予戊○○轉交 乙○○，雙方依一美元折合新臺幣三四．七元之匯率，折 算該筆美金為新臺幣三百六十四萬三千五百元，合計乙○ ○已取得新臺幣五百九十萬元之價款，甲○○同時允諾於 取得十塊海洛因磚前，會將尾款付清，雙方並約定於九十 一年十月一日上午在同一地點付款，由於乙○○不願提供 其金融機構帳戶帳號，甲○○乃囑其不知情之女友庚○○ 至附近自動提款機，自庚○○設於上海商業儲蓄銀行基隆 分行帳號00000000000000號帳戶轉帳十萬 元至戊○○之華南商業銀行七堵分行帳號0000000 00000號帳戶，甲○○復指示戊○○轉交乙○○以給 付購買十塊海洛因磚之部分尾款，至此尾款僅剩二百萬元 未給付。
⒉九十一年十月一日上午十時許，戊○○再與乙○○至甲○ ○上開居處樓下，戊○○獨自至甲○○居處內，由甲○○
交付現金九十萬元予戊○○轉交樓下等候之乙○○，至此 僅剩一百十萬元未付。乙○○隨即搭乘隨後而來之丁○○ 所駕駛車輛，驅車南下前往臺中市拿取海洛因。甲○○乃 指示戊○○駕車至臺中市取貨，戊○○並依乙○○之電話 指引，駕車至臺中市○○○路與朝富路口附近之客運車朝 馬轉運站對面路旁與乙○○會合，並於同日下午二、三時 許由乙○○將裝有第一級毒品海洛因磚十塊之背包式旅行 袋一只交與戊○○，乙○○另囑咐戊○○先將其中八塊海 洛因磚轉交給甲○○，待甲○○付清全數尾款後，再將另 二塊海洛因磚交給甲○○。戊○○取得該十塊海洛因磚後 ，立即駕車北上，於同日下午五、六時許返甲○○上開居 處，並依乙○○之囑咐先將其中八塊海洛因磚交付甲○○ ，並將乙○○之囑咐轉知甲○○，甲○○當場將其所有之 第一商業銀行金融卡一張及華南商業銀行金融卡一張交予 戊○○，命戊○○自行前往轉帳以給付乙○○尾款，戊○ ○始將另二塊海洛因磚交付甲○○。戊○○旋於同日下午 六時許自甲○○設於第一商業銀行草店尾分行帳號000 00000000號之帳戶內轉帳八十萬元入其上開帳戶 內，另自甲○○設於華南商業銀行基隆分行帳號0000 00000000號之帳戶內提領現金六萬元後，始將二 張金融卡交還甲○○，戊○○並於同日晚上八時許與乙○ ○在桃園見面，當場出示前開自動提款機之轉帳交易明細 表以取信乙○○，並由戊○○打電話約甲○○會面交付尾 款二十四萬元，甲○○則以要補眠為由，要戊○○稍後再 聯絡，嗣未接聽戊○○電話而失約。
⒊九十一年十月二日上午，戊○○前往華南商業銀行基隆分 行自其上開帳戶內提領八十萬元現金，連同其前一日自甲 ○○帳戶所提領之六萬元現金，合計八十六萬元現金，一 併於當日上午在華南商業銀行基隆分行靠近電信局附近路 旁交予乙○○，至此尾款僅剩二十四萬元未付，乙○○並 囑咐戊○○一旦取得甲○○所給付之尾款，要立即轉交。 同（二）日晚間八時許，乙○○見甲○○遲未給付剩餘二 十四萬元尾款，即要求戊○○安排與甲○○會面，經戊○ ○居間聯絡，甲○○、戊○○、乙○○及丁○○於同日晚 間十時許，在桃園市○○路○段之可利亞餐廳內見面，甲 ○○當場給付二十萬元現金予戊○○轉交乙○○，至此尾 款僅剩四萬元未付，同時交付庚○○上開帳戶金融卡一張 給戊○○，囑其轉帳四萬元再轉交給乙○○付清尾款，戊 ○○旋依指示到附近自動櫃員機轉帳四萬元至其上開帳戶 ，再伺機轉交給乙○○。
⒋嗣戊○○於九十一年十月三日晚間八時許撥打乙○○所使 用之0000000000號行動電話欲通知乙○○領取 該四萬元尾款，因乙○○未接聽，戊○○乃於行動電話語 音信箱內留言：「董仔，你若聽到留言，請打電話給我， 我要將錢拿給你」等語，惟因甲○○於九十一年十月三日 凌晨一時七分許在桃園市○○街十一號一樓大廳為警拘提 到案後，帶同警方前往其位於桃園市○○街十一號五樓之 六及桃園縣蘆竹鄉○○路三一一號十三樓之三號居處搜索 ，分別扣得如附表一編號一所示之海洛因磚一塊（含附表 二編號一所示外包裝，該海洛因磚一塊即甲○○向乙○○ 購得之海洛因），及編號三所示海洛因磚九塊（含附表二 編號二所示之外包裝，該海洛因磚九塊即甲○○向乙○○ 購得之海洛因），甲○○並供出其與戊○○一同向綽號「 阿輝」者（甲○○當時不知乙○○之真實姓名）購買十塊 海洛因磚之事實，再經警方於九十一年十月三日晚間十一 時五十分許至臺北縣汐止市○○路○段六一一號前拘提戊 ○○到案，戊○○因而未能將尾款四萬元交付乙○○，警 方再經戊○○供述來源，報請檢察官簽發拘票，於九十一 年十月四日凌晨三時許，在乙○○位於基隆市○○路七十 七巷五十二號之一、五樓住處，逕行拘提乙○○到案，始 查悉上情。
四、案經內政部刑事警察局及基隆市警察局報請臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官提起公訴。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至 一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百 五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第 一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定 證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。 又本院認定本件事實所引用之上訴人即被告（下稱被告）甲 ○○以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲 ○○及其辯護人於本院準備程序及審判期日中對本院所引用 之相關卷證，均同意有證據能力，迄至言詞辯論終結前未再 聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之 四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 一百五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之前開人
證及文書證據，均有證據能力。
二、上揭意圖營利而先後向吳鴻隆、乙○○販入海洛因磚之犯罪 事實，訊據被告甲○○坦承不諱（見本院卷第一一０頁反面 、第一一一頁、第三三八頁至第三四０頁）。復查： ㈠被告甲○○意圖營利販賣而向吳鴻隆販入海洛因部分： ⒈被告甲○○於九十一年十月三日凌晨一時七分許，在桃園 市○○街十一號一樓大廳為警拘提到案，隨即帶同警方前 往其位於桃園市○○街十一號五樓之六居處搜索，在被告 甲○○身上及該處所分別扣得如附表一編號一、二所示之 物，又於同日上午六時十分帶同警方至桃園縣蘆竹鄉○○ 路三一一號十三樓之三號居處搜索，扣得如附表一編號三 至六所示之物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可 查（見偵字第四二五八號卷第七十七頁、第八十頁）。 ⒉被告甲○○之上揭自白，核與證人即共犯丙○○於九十一 年十月八日下午三時五十分之警詢中供述：其曾於九十一 年約九月底的時候，詳細日期已不太記得，甲○○要其到 臺北縣瑞芳鎮侯硐向一位不詳姓名綽號之男子購買毒品， 其知道地點及如何前去。當天是戊○○聯絡的，戊○○有 與其前去，其開三Ｎ─六六一一號自用小客車載戊○○去 。是甲○○叫其與戊○○先過去了解對方開出的價格跟確 定有沒有毒品可賣。原本甲○○是要以五百萬元買八塊海 洛因磚，當天沒有買到，是過了一、二天後，甲○○拿了 二百五十萬元給戊○○要他過去買四塊海洛因磚，戊○○ 買回來交給甲○○，甲○○發現該四塊海洛因磚受潮，向 戊○○說要退貨，但後來對方退五十萬元，甲○○才沒有 退貨等語（見他字第二六三號卷第九二頁至第九三頁）。 以及證人即共犯戊○○於九十一年十月八日晚間八時十分 之警詢中供述：其與吳鴻隆約在十年前就認識了，先前只 是聽說吳鴻隆有在賣海洛因，後來跟丙○○到侯硐去找， 果真找到。他說要問朋友看看有沒有海洛因可賣，原本吳 鴻隆開價四塊海洛因磚二百五十萬元，其依約將錢交給吳 鴻隆，他拿給其四塊海洛因磚，但甲○○發現該四塊海洛 因磚均受潮，表示要退貨，經其與吳鴻隆聯絡後，他答應 減價五十萬元。甲○○答應後，其就將該五十萬元拿回去 給甲○○，原本甲○○要以五百萬元買八塊海洛因磚，但 吳鴻隆說他朋友只給他四塊而已，所以只成交四塊。當天 其等是在吳鴻隆家下方的廟會合，搭吳鴻隆的車往下開約 五十公尺左右在鐵路旁的空地交易的，吳鴻隆從車上拿出 來，該四塊海洛因磚用普通紅色塑膠袋裝著，時間是在其 等去找吳鴻隆談毒品買賣的第二天。吳鴻隆所駕駛的汽車
就是警方在他家發現的那部ＥＸ─三三四二號車等語（見 他字第二六三號卷第一○七至一一○頁），共犯戊○○復 於九十二年一月十日檢察官偵查中及原審一再自白：其確 曾於九十一年九月十一日與丙○○一同前往吳鴻隆住處， 由其代表被告甲○○與吳鴻隆議定以二百五十萬元購買海 洛因磚四塊，翌日上午再與丙○○一同攜帶二百五十萬元 現金前往吳鴻隆住處購得四塊海洛因磚，當日將四塊海洛 因磚轉交給被告甲○○後，因甲○○發現海洛因磚受潮， 再經其與吳鴻隆聯絡，吳鴻隆同意退款五十萬元，復由其 與丙○○一同前往領取退款完成交易等情不諱（見四四四 四號偵查卷第九四頁至第九五頁、原審卷一第五二頁至第 五五頁、原審卷二第九三頁至第一○○頁、原審卷四第九 四頁至第九五頁、第二一四頁至第二一五頁）。且證人吳 鴻隆於原審九十二年四月八日調查程序中亦具結證述：戊 ○○稱要幫朋友向伊買海洛因磚，伊以二百五十萬元代價 販賣四塊海洛因磚與戊○○，後因戊○○表示海洛因受潮 ，復退還五十萬元價金與戊○○等情（見原審卷二第二四 六頁、第二五五頁），各均相符；並有經被告甲○○供陳 已研磨成粉末如附表一編號四所示之白色粉末十三包，及 如附表一編號二、五所示電子秤計二台、編號六所示之研 磨機四台扣案可證。
⒊上開扣案如附表一編號四所示之十三白色粉末經送鑑定結 果，認均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重三六七． 九二公克，純度僅三五‧六三％，包裝重十九點四六公克 ，有法務部調查局調科壹字第三二○○○一四五五號鑑定 通知書附卷可稽（見三一二七號偵查卷一七一頁）。另扣 案如附表一編號二、五所示電子秤計二台、編號六所示之 研磨機四台，經原審送請法務部調查局鑑驗結果，認均有 第一級毒品海洛因成分殘留，有該局調科壹字第○九二六 二六○六四一○號檢驗通知書在卷可參（見原審卷四第二 十一頁）。
⒋足認被告甲○○前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬 可信，可資為斷罪科刑之基礎。其有意圖營利販賣而向吳 鴻隆販入第一級毒品海洛因之犯行，已可認定。 ㈢被告甲○○意圖營利販賣而向乙○○販入海洛因部分： ⒈被告甲○○之此部分自白，核與證人即共犯戊○○於警詢 、偵查及本院上訴審（見三八一二號偵查卷第十三頁反面 至十五頁、第十七頁反面至第十九頁、原審卷一第五十五 頁至第五十七頁、本院上訴審卷二第十三頁至第十六頁） 之供述相符。
⒉本案經基隆市警察局向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲 請通訊監察書，自九十一年九月十九日上午十時起至九十 一年十月十八日上午十時止，監聽被告甲○○持用之00 00000000號行動電話通訊，另自九十一年十月一 日上午十時起至九十一年十月三十日上午十時止，監聽被 告甲○○持用之0000000000號行動電話通訊， 有臺灣基隆地方法院檢察署九十一年基檢清勤聲監字第０ ００一０三號、九十一年基檢清監字第００００四五號通 訊監察書存卷可考（見本院卷二第二十九之二頁、第二十 九之三頁、三八一二號偵查卷第一七０頁），監聽結果被 告甲○○於上開期間分別持有該二支行動電話與共犯戊○ ○持用之0000000000號行動電話通訊頻繁，並 有經被告甲○○是認真正之如附表三編號對話，內容是被 告甲○○委由戊○○居間介紹海洛因賣主，及討論相約會 面、付款方式等節，業據本院受命法官勘驗通訊監察錄音 光碟，譯成文字無訛，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷 二第三十七頁至第四十頁），足佐被告甲○○及共犯戊○ ○所為供述，並非子虛。
⒊被告甲○○於九十一年十月三日凌晨一時七分在桃園市○ ○街十一號一樓大廳為警拘提到案時，警方當場在被告甲 ○○之身上查獲疑似海洛因磚一塊（如附表一編號一所示 ，並含如附表二編號一所示外包裝袋），再經被告甲○○ 帶同警方至其桃園縣蘆竹鄉○○路三一一號十三樓之三居 住處搜索，當場查獲疑似海洛因磚九塊（如附表一編號三 所示，並含如附表二編號二所示外包裝袋）。扣案之十塊 疑似海洛因磚經送鑑定結果，認均含有第一級毒品海洛因 成分，其中附表一編號一所示之一塊海洛因磚淨重三四二 ．三五公克，純度三七．三四％，包裝重十二點零四公克 ，附表一編號三所示之九塊海洛因磚合計淨重三二四 五．五三公克，純度八三．○二％，包裝重四十八點一九 公克，有法務部調查局九十一年十一月一日調科壹字第三 二○○○一四五三號（見三一二七號偵查卷第一七二頁） 及九十一年十一月六日調科壹字第三二○○○一四五四號 鑑定通知書在卷可稽（見三一二七號偵查卷第一七九頁） 。
⒋並有警方在共犯戊○○所使用之自用小客車上所查獲扣案 之轉帳交易明細表七張，及被告甲○○所有之第一商業銀 行草店尾分行帳號00000000000號、華南商業 銀行基隆分行帳號000000000000號帳戶交易 明細表（見原審卷二第二一八頁至第二二二頁）、共犯戊
○○所有之華南商業銀行七堵分行帳號00000000 0000號交易明細表（見本院更三審卷第三六五頁、第 三六六頁）、被告甲○○女友庚○○所有之上海商業儲蓄 銀行基隆分行帳號00000000000000號帳戶 交易明細表（見本院卷一第二八五頁、第二八六頁），經 比對與此部分買賣毒品有關之交易情形如附附表四所示， 另有檢察官勘驗共犯戊○○留言於同案被告乙○○之00 00000000號行動電話語音信箱之勘驗筆錄（見第 三八一二號偵查卷第十六頁）在卷足資佐證。
⒌綜上，被告甲○○此部分之自白，核與事實相符，同屬可 信。其有意圖營利販賣而向乙○○販入第一級毒品海洛因 之犯行，亦可認定。
㈣被告甲○○前案販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖經判處 無期徒刑確定在案；然查被告甲○○前案經起訴之犯罪事 實係其於八十九年四月二十五日販賣第一級毒品海洛因予 第三人魏進男，有該案臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八 十九年度偵字第七五五一號起訴書在卷可稽。被告甲○○ 前案之犯罪時間係於八十九年四月間，而本案之犯罪時間 係於九十一年九月間，時間相距達二年餘，殊難想像被告 甲○○在二年餘前犯下前案時，即對二年餘後之本案犯行 亦具有概括之犯意，本案應係後來另行起意，與前案並無 連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。
貳、被告乙○○部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。查本件證人即同案被告甲○○、戊○○於警詢中之 陳述，業經上訴人即被告（下稱被告）乙○○以屬於審判外 之陳述而不予同意作為證據（見本院卷第一三０頁、第一四 六頁至第一五０頁），本院審酌同案被告甲○○、戊○○上 開審判外之陳述，核與渠等嗣於原審及本院歷審時，以被告 身分所為供述，或以證人身分到庭具結並接受交互詰問所為 證述本案與被告乙○○交易毒品海洛因之主要情節，並無不 符，即無適用刑事訴訟法第一百五十九條之二規定傳聞證據 例外之餘地，是本件同案被告甲○○、戊○○於上開警詢中 關於被告乙○○之陳述，為被告乙○○以外之人於審判外之 言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自 不得作為證據。
㈡按共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同 被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為
證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第一五九條之一 第二項傳聞例外之規定，均有其證據能力（最高法院九十六 年度臺上字第五六七三號判決參照）。是本案共同被告甲○ ○、戊○○等人於檢察官訊問時所為之陳述，其關於承認自 己犯案部分，應屬自白範疇，渠等關於被告乙○○部分之陳 述，不論係以證人具結或共同被告身分所為之陳述，卷查悉 無主張有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，自得為證據。且原審或本院歷審就被告乙 ○○本人之案件調查共同被告甲○○、戊○○等人時，已適 用有關人證之規定為調查，有原審及本院歷審審判筆錄可稽 。此乃被告乙○○反對詰問權行使之問題，無關乎同案被告 甲○○、戊○○偵查中之陳述證據能力有無之認定，要不待 言。
㈢檢察官於偵查中將被告乙○○送至內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）接受測謊，測謊結果顯示，被告乙○○ 稱：①未賣任何海洛因（給甲○○）。②九十一年九月，未 賣任何海洛因（給甲○○）。③不曾擁有任何海洛因等節， 經研判呈不實反應，有該局九十二年一月二十三日刑鑑字第 ０九二００一六０七四號鑑驗結果通知書及附件在卷可憑（ 見三八一二號偵查卷第一二０頁至第一二五頁）。按「測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告， 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識 狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始 賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；而 具上述形式之證據能力者，始得為實質之價值判斷，必符合 待證事實需求者，方具證明力」（最高法院九十六年度台上 字第三九九一號、九十六年度台上字第三九０四號判決參照 ）。被告乙○○雖以：警員是早上十點多來借提的，到下午 才到刑事警察局，伊在車上有問警員要去哪裡、要做什麼， 警員都不准伊問，當車開往偏僻無人處停車時，伊內心自然 就產生驚慌害怕；測謊題目共有十題，只有三題問的是主題 ，其它七題問的問題偏離主題，當伊回答是或有時，測謊人 員隨即停止測謊拆下測謊儀器，然後對伊製作筆錄，當伊說
不清楚看到什麼人或什麼事時，測謊人員便口氣兇嚴的罵伊 說謊，還用力敲桌子云云，質疑測謊鑑定之證據能力，被告 乙○○之辯護人亦主張測謊報告係不法取得之文件云云。經 查：
⑴內政部警政署刑事警察局為國內具專業可靠性之鑑定單位 ，其以ＤｏＤＰⅠ區域比對法、沈默回答法、激勵測試法 ，於九十二年年一月十七日對被告乙○○施測（見三八一 二號卷第一二二頁），且被告乙○○亦出具測試具結書， 表示同意測試，並陳明睡眠充足、身體狀況良好（見三八 一二號卷第一二四頁）。據刑事警察局就本件被告乙○○ 受測過程函以：本案儀器測試時間約為下午五時二十三 分至六時十五分，已載明於鑑定書中之測謊鑑驗資料表（ 如附件一），整體測謊過程亦全程錄影，測謊人員態度良 好，請見測謊錄影光碟（如附件二）。本案依照本局標 準作業流程，於測試前由受測人簽署測謊同意書後始進行 測試（如附件三）。本案測謊鑑定人係本局鑑識科測謊 組巡官陳逸明，陳員係國立中山大學機械系及中央警察大 學刑事系雙學士畢業、八十八年刑事鑑識人員三等特種考 試及格、內政部警政署測謊技術訓練合格、美國國際測謊 學校結業取得專業證照。本測試所使用之電腦化測謊儀 係美國儀器公司ＬＡＦＡＹＥＴＴＥＬＸ３０００型，其 自動檢測功能，檢查運作一切正常。本案測試於本局鑑 識科測謊室進行時，無不當外力干擾之情形發生。有該局 九十六年三月三日刑鑑字第０九六００二五八五九四號函 ，及核與該文內容相符之測謊鑑驗資料表、測謊錄影光碟 、測謊具結書附卷可憑（見本院更三審卷一第一七三頁至 第一七六頁）。
⑵證人即提解被告乙○○送請測謊之警員己○○在本院更三 審審理中具結證稱：「（辯護人問：你從看守所把乙○○ 借提出所的時間為何？）我是負責戒護的，時間我沒有印 象，時間太久了；…（時間）我已經忘記了，大概上午下 午我沒有辦法確認；我們是依據地檢署給我們的公文，叫 我們派幾個人負責戒護而已。我只知道是借提毒品案件， 而且不是我們帶班，還有承辦員警在場戒護；我知道是要 做測謊；到出發的時候知道，因為我們在出發時上級要交 代清楚；時間我已經忘記了；…（問：從測謊到結束，時 間有多久？）一至二小時，我只記得這樣；（問：你借提 出所之後有無到其他地方或是直接去測謊？）我記得是直 接過去測謊，其他事項我不記得了。」等語（見本院更三 審卷二第二四０頁、第二四一頁）。該證人警員己○○既
祇係奉檢察官之命提解被告乙○○送請測謊，則其除負責 提解被告乙○○送請測謊往、返之安全維護外不回答其餘 之問題，尚難認有何不合法之處。況被告乙○○供承警員 提解送測謊路途中，並未對其施暴（見本院卷二第八十頁 ），而其於受測前亦自承身體狀況良好，而同意受測，已 如前述，亦難認上開提解過程有任何足致測謊失實之因素 。
⑶負責測謊之鑑定人陳逸明亦在本院更三審審理中具結證稱 ：「（辯護人問：你何時對被告進行測謊？）根據我的紀 錄大約是從下午二點五十六分左右開始；（問：依據刑事 警察局九十六年三月三日函，為何內容記載十七時二十三 分開始？）我這裡有完整的時刻表，他進到刑事局的時候 是下午二時五十六分，開始使用儀器的時間確實是十七時 二十三分；他是從十四時五十六分進入測謊室，十七時二 十三分開始作儀器測試，十四點五十六分到十七時二十三 分這段時間為測謊鑑定之測前會談，十七時二十三分到十 八時十五分為儀器測試；（問：何謂測前會談？）受測人 進入測謊室後多半會出現緊張及對測謊人員不孰悉的現象 ，所以測前會談這步驟與受測人進行訪談及案件的感受， 並確認受測人是否願意接受測謊鑑定，並請受測人簽具測 謊同意書，並瞭解受測人當時的生理狀況是否正常；（問 ：據你們的資料表上記載測後會談，何謂測後會談？）測 後會談我們會與受測人討論今日測試時對何問題比較有反 應，給與其解釋及補充的機會；（問：這二個會談有無具 體內容紀錄？）有，存在我們的測試光碟片；…（問：你 們是否會對被告所涉的個案發問？）當然；…（被告乙○ ○問：你是不是在測前會談時，一直問我有沒有犯過罪等 問題，一直給我洗腦？）這部分有認知上的問題，我大致 上是有問過你以前有沒有做過壞事等，全部的過程都有測 謊光碟存證；（被告乙○○問：是否在測謊的過程，只有 我說有，他就製作筆錄，我說沒有他就不做筆錄，而且在 測謊中把儀器都拆下來製作筆錄，還對我拍桌子？）我覺 得這也是認知的問題，我沒有製作筆錄，我只是作紀錄， 我認為我不會對測謊人拍桌子，但是時間已經五年了，我 不會記得詳細的情形，全程都有光碟錄影。」等語（見本 院更三審卷二第二四一頁反面至第二四二頁）。而經本院 於準備程序中勘驗本件測謊錄影光碟結果，被告乙○○於 錄影光碟顯示時間（以下均同）之九十二年一月七日下午 三時六分許至同日下午六時三十二分許在測謊室內，未見 到有受任何強暴、脅迫或其他任何不正方法對待之情形，
並有如下過程：被告乙○○於同日下午三時六分許，撥打 電話請辯護人到場，然其辯護人稱無法到場，其並未主張 須辯護人到場，且神情自若就坐，鑑定人陳逸明開始與被 告乙○○進行測前會談，被告乙○○即談論其家庭狀況、 否認販賣毒品給甲○○等等，鑑定人態度平和聆聽，並告 知被告乙○○測謊之目的及其有刑事訴訟法第九十五條第 二款至第四款規定之權利，確認受測人是否願意接受測謊 鑑定，請被告乙○○簽具測謊具結書（同意書），並瞭解 被告乙○○當時的生理狀況是否正常，復解釋測謊程序如 何進行，而被告乙○○並未表示有何不能受測之情形，迨 同日下午四時五十七分許，鑑定人為被告乙○○穿載感測 器，於五時七分開始提問至六時三分許結束，其間因被告 乙○○身體晃動、或嘴巴動來動去等干擾測試舉動，鑑定 人曾暫停測試，告知被告乙○○上開舉動會干擾測試，偶 會調整穿戴在被告乙○○身上之感測器，或請被告乙○○ 活動筋骨、喝水，態度平和，並未見到鑑定人有使用不當 外力干擾或拆下感測器之情形，雖鑑定人於六時三分結束 操作測謊儀器，坐到被告乙○○面前，詢問被告乙○○是 否販賣海洛因等，於六時六分三十秒左右，有邊說邊用手 指敲桌子之動作及聲響，共計三、四次，偶爾講話音量提