塗銷抵押權登記
臺灣雲林地方法院(民事),訴字,97年度,85號
ULDV,97,訴,85,20091130,1

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　　97年度訴字第85號
原　　　告　丙○(台灣)商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　張巧妍律師
被　　　告　丁○○
　　　　　　乙○
　　　　　　　　　　　段115
　　　　　　戊○○
兼　共　同
訴訟代理人　己○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年11月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁○○、乙○就如附表一編號１所示之土地於民國九十六年二月十二日經雲林縣斗南地政事務所以南資字第八五六０號收件，九十六年二月十三日登記所設定債權額八百萬元之最高限額抵押權行為應予撤銷。
被告乙○應將上開最高限額抵押權登記塗銷。
被告丁○○、乙○就如附表一編號２所示之土地於民國九十六年二月二十六日經雲林縣斗南地政事務所以南資字第九八六０號收件，九十六年三月十四日登記所設定債權額二百萬元之最高限額抵押權行為應予撤銷。
被告乙○應將上開最高限額抵押權登記塗銷。
被告戊○○、己○○就如附表二所示之土地於民國九十六年三月二日經雲林縣西螺地政事務所以螺資地字第一二一六０號收件，九十六年三月三日登記所設定債權額六百五十萬元之最高限額抵押權行為應予撤銷。
被告己○○應將上開最高限額抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告合併之華僑商業銀行股份有限公司（下稱華 僑商業銀行）與訴外人丹福光電股份有限公司（原名為丹福 貿易股份有限公司）（下稱丹福光電公司）於民國95年3 月 10日訂定國內信用狀暨融資契約，訴外人丹福光電公司於同 日協同被告丁○○、戊○○為連帶保證人，訴外人華僑商業 銀行依約墊款，迄至96年3 月1 日總計墊付本金新台幣（下 同）14,893,560元（下稱系爭借款），詎被告丁○○、戊○ ○為脫免系爭借款之連帶保證責任，竟以通謀虛偽及損害債 權為目的，被告丁○○將其所有如附表一編號1 、2 所示之 土地分別於96年2 月13日、96年3 月14日設定本金最高限額



800 萬元、200 萬元抵押權與被告乙○，被告戊○○則於96 年3 月3 日將其所有如附表二所示之土地設定本金最高限額 650 萬元抵押權與被告己○○，致有害原告之債權，爰依民 法第87條第1 項、242 條前段、第76 7條、第244 條規定提 起本訴等語。並聲明：
㈠先位聲明：
⒈被告乙○應將如附表一編號1 所示之土地，於96年2 月13日 經雲林縣斗南地政事務所以南資字第8560號收件所設定之權 利價值最高限額800 萬元之抵押權登記，予以塗銷。 ⒉被告乙○應將附表一編號2 所示之土地，於96年3 月14日經 雲林縣斗南地政事務所以南資字第9860號收件所設定之權利 價值最高限額200 萬元之抵押權登記，予以塗銷。 ⒊被告己○○應將如附表二所示之土地，於96年3 月3 日經雲 林縣西螺地政事務所以螺資地字第12160 號收件所設定之權 利價值最高限額650 萬元之抵押權登記，予以塗銷。　㈡備位聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告前提起被告偽造文書之告訴，經台灣雲林地 方法院檢察署檢察官認定被告丁○○、乙○；被告戊○○、 己○○分別確有400 萬元、300 萬元金錢借貸，渠等設定最 高限額抵押權為債務之擔保，乃法之所許，而以96年度偵字 第4825號不起訴處分，原告並未再議，顯認同該不起訴處分 書認定之情，原告於本事件再提出質疑，實浪費司法資源。 且據該不起訴處分書即已確認原告所謂通謀虛偽、偽造文書 ，妨害原告債權實不成立。又被告戊○○、丁○○以其等所 有土地設定最高限額抵押權，依最高法院97年度台上字第21 31號判決闡釋，原告自不能以借款與設定時間不同或設定與 實際借貸金額不同，即得據以主張彼等間抵押權設定為不實 。再被告丁○○、乙○；被告戊○○、己○○確有金錢借貸 ，乃屬有償行為，而非原告所指無償行為，要無依民法第24 4 條第1 項行使撤銷權可言。末被告丁○○、戊○○為訴外 人丹福光電公司之董事長、監察人，因擔任連帶保證人，而 為原告之債務人，原告對訴外人丹福光電公司之貸款有抵押 或有其他擔保，即令是信用貸款，皆為原告對訴外人丹福光 電公司評估所為之商業行為，自當負擔其風險，而被告乙○ 、己○○對原告與訴外人丹福光電公司、被告丁○○、戊○ ○之間借貸情形不清楚，僅為確保債權，要求設定最高限額 抵押權自無不合理，原告之訴實無理由等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
　㈠訴外人丹福光電公司前邀同被告丁○○、戊○○為連帶保證



　 人與原告合併之華僑商業銀行於95年3 月10日訂立開發國內 信用狀暨融資契約。訴外人丹福光電公司迄今尚欠原告本金 14,893,560元，被告丁○○、戊○○依連帶保證契約約定就 系爭借款應負連帶清償責任。
　㈡被告丁○○、戊○○分別為訴外人丹福光電公司之董事長、　 監察人。訴外人丹福光電公司於96年1 月18日開始未依約繳 付系爭借款利息，於96年2 月26日開始發生存款不足退票， 至同年3 月16日為往來銀行列為拒絕往來戶。　㈢被告丁○○所有如附表一編號1 所示之土地於96年2 月13日　 設定本金最高限額抵押權800 萬元、編號2 所示之土地於96 　年3 月14日設定本金最高限額抵押權200 萬元與被告乙○。　㈣被告戊○○所有如附表二所示之土地於96年3 月3 日設定本　 金最高限額抵押權650 萬元與被告己○○。　㈤原告合併之華僑商業銀行股份有限公司於96年3 月12日；同 年3 月21日；同年4 月16日依序知悉附表一編號1 所示之土 地；附表一編號2 所示之102 ─5 、102 ─7 、102 ─9 、 102 ─10、102 ─13、104 ─9 、104 ─10、104 ─12、10 4 ─13、104 ─14地號土地；附表一編號2 所示之104 ─ 4 、104 ─5 、104 ─7 、104 ─8 地號土地抵押權設定情事 。
㈥原告合併之華僑商業銀行股份有限公司分別於96年3 月12日 ；96年3 月13日知悉上開不爭執點第㈣項其中883 、883 ─
1 、295 地號土地；490 、972 地號土地抵押權設定情事。 ㈦稅務電子閘門財產所得調件明細表、財團法人金融聯合徵信 中心查詢表。
㈧被告丁○○、戊○○分別積欠如原告97年7 月16日準備書狀 第1、2項所載之債務。
㈨台灣台北地方法院96年度裁全字第2849號、96年度執全字第 960 號、96年度執助字第7073號卷宗、台灣雲林地方法院檢 察署96年度偵字第4825號卷宗。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：
　㈠被告間針對上開土地所設定之本金最高限額800萬元、200萬　 元、650 萬元之抵押權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？ 原告先位聲明依民法第87條第1 項、第242 條規定請求，是 否有理由？
　㈡若認前開最高限額抵押權之設定行為均有效時，則被告間所 　 為該行為是否為詐害原告之債權？原告備位聲明依民法第24 4 條第1 項規定請求，是否有理由？
五、茲論述如下：
　㈠先位之訴部分：




　⒈按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意 　人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須 知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意 ，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意 思表示，最高法院62年度台上字第316 號判例可資參照。又 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。因之，第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責（最高法院48年度台上字第29號判例參照）。是依上開規 定，本件原告既主張被告間就系爭如附表一、二所示土地之 最高限額抵押權契約約定係屬通謀虛偽意思表示而無效，則 原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能 舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。 ⒉經查，原告以被告丁○○、戊○○分別為訴外人丹福光電公 司之董事長、監察人，是其等對系爭借款約定、訴外人丹福 光電公司於96年2 月26日開始發生存款不足退票、96年3 月 16日列為拒絕往來戶，難諉稱不知情，竟設定最高限額抵押 權與被告乙○、己○○乙節，主張被告係通謀虛偽設定最高 限額抵押權等語，惟據原告主張被告丁○○、戊○○與訴外 人丹福光電公司之關係匪淺，及被告間設定最高限額抵押權 時間與訴外人丹福光電公司、被告丁○○、戊○○無法履行 系爭借款時間密接等節，至多僅能認被告係通謀虛偽設定最 高限額抵押權之可能性，即無由排除而已，要不足以認定被 告間設定最高限額抵押權即為通謀虛偽之意思表示，是原告 此節之主張，尚嫌速斷，要不足採。
　⒊何況，被告丁○○、戊○○、己○○於本院審理時分別置辯　 稱：「伊係向被告乙○借款400 萬元，有匯款記錄及借據可 證，因民間借貸通常是親友，所以不會一開始就要求抵押， 事後再去設定抵押是合理，因本來就是要設定的。」「伊於 91年間因公司欠錢向被告己○○周轉300 萬元，因約定於95 年間還款，直至被告己○○於96年1 月間催討，始延至96年 3 月才設定抵押權。」「被告戊○○於91年12月間表示公司 周轉需向伊借錢，伊遂至彰銀戶頭匯300 萬元至丹福光電公 司戶頭，被告戊○○當時有交付借據，其上有寫說要設定， 但一直未設定，伊本不以為意，就沒設定，直至96年過年時 ，伊跟被告戊○○催討，被告戊○○無法清償，伊始要求其 設定抵押。彼等實際債權為300 萬元，因怕被告戊○○再向 伊借錢才設定本金最高限額650 萬元之抵押權」等語，並提



出匯款單、借據、支票存款對帳單、存款對帳單為證，依據 該匯款單、對帳單所示時間為91、95年間，顯非被告為巧取 訴訟，而臨訟杜撰製作，堪信為真實。而觀之該匯款單等所 載內容，可知被告乙○分別於95年4 月26日、95年6 月13日 各匯款200 萬元至訴外人丹福光電公司；被告己○○於91年 12 月27 日匯款至訴外人丹福光電公司。再參酌兩造不爭執 之第㈡項事實，則被告丁○○、戊○○自覺訴外人丹福光電 公司已經營困難，遂提供其等所有土地與債權人即被告乙○ 、己○○，以為債務之擔保，亦無不合理之處。是實難以推 論被告係通謀虛偽設定最高限額抵押權，自堪認被告抗辯渠 等間確有金錢借貸，被告丁○○、戊○○分別對被告乙○、 己○○負有債務，為擔保債務，渠等始設定最高限額抵押權 等情，應與事實相符。
　⒋原告雖再以被告丁○○與被告乙○就何人出面借款、借貸款 項、款項用途、第2 次抵押權設定原由、抵押權設定過程等 陳述並不相符，及被告戊○○所稱借款與設定抵押之時間、 金額並不一致，且就借得款項之處理漠不關心等節，主張被 告間之抵押設定，難謂真正等語，惟有關被告間確有金錢借 貸，被告丁○○、戊○○分別對被告乙○、己○○負有債務 ，為擔保債務，渠等始設定最高限額抵押權等情，已如上述 ，而人的記憶會隨時間經過而模糊，囿於人的記憶力限制， 在原告未能提出被告係通謀虛偽設定最高限額抵押權之證明 前，自難逕以被告於前開刑事案件偵查或本院審理時所為陳 述細節略有出入，即得據此推論被告係通謀虛偽設定最高限　　額抵押權，是原告上開主張，尚乏憑據，要不足取。　⒌原告又主張被告乙○係家庭主婦應無資力借款共計400 萬元　 ，且其無法提出95年2 月27日匯款200 萬元、95年4 月28日 無摺轉存200 萬元之款項來源證明，益證被告乙○並無資力 借貸與被告丁○○等語，惟被告丁○○、乙○既已提出借據 、支票存款對帳單、存款對帳單證明有借貸之事實，而原告 否認被告丁○○、乙○有借貸關係，及最高限額抵押權登記 係屬於通謀虛偽意思表示，依前開判例意旨，自應就此負舉 證責任。然原告上開主張，竟將舉證責任倒置，令由被告乙 ○舉證證明上開情節，再以其無法舉證證明為由，進而主張 被告丁○○、乙○借貸關係不存在，實有違前開判例意旨， 自不足取。
　⒍此外，原告迄仍就被告無借貸關係，及最高限額抵押權登記　 係屬於通謀虛偽意思表示各節，未能提出任何證明以實其說 ，則揆之上開說明，尚難認原告已盡舉證之責。何況原告迄 今亦仍未能立證證明被告間就如附表一、二所示土地之最高



限額抵押權設定登記，有如何互相故意為非真意之表示，並 一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合 意等各情，僅徒以上開各節遽謂如附表一、二所示土地之最 高限額抵押權設定契約係被告通謀虛偽成立，即無可取。從 而，原告先位之訴本於民法第87條第1 項規定請求被告乙○ 塗銷如先位之訴訴之聲明第⒈、⒉項所示之最高限額抵押權 設定登記，及請求被告己○○塗銷如先位之訴訴之聲明第⒊ 項所示之最高限額抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。 ㈡備位之訴部分：
　⒈按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四 　十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使或 自行為時起經過十年而消滅，此項法定期間為除斥期間，其 時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經 當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依 據，最高法院85年度台上字第1941判例意旨參照。本件被告 丁○○、乙○就如附表一編號1 、2 所示之土地之最高限額 抵押權設定行為登記日期分別為96年2 月13日、96年3 月14 日；被告戊○○、己○○就如附表二所示之土地之最高限額 抵押權設定行為登記日期為96年3 月3 日。又原告於上開兩 造不爭執之第㈤、㈥項事實所示之時間始知上開最高限額抵 押權設定登記情事，並於97年3 月10日向本院提起訴訟，有 土地登記謄本及起訴狀在卷可稽，復為被告所不爭執，自堪 認原告知悉系爭事實尚未逾1 年，且如附表一、二所示之土 地之最高限額抵押權設定登記亦未逾10年，核其未逾前開之 法定除斥期間，原告自得提起本訴，合先敘明。 ⒉復按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請　　法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文；債權人依此規 定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，此觀同條 第4 項規定即明。又民法第二百四十四條規定之無償、有償 行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為 認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意 思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而 應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年 度台上字第1711號判決參照）。次按債務人以其所有之不動 產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為 ，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押 權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債 權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最 高法院51年台上字第3528號判例可資參照。經查：　⑴原告主張訴外人丹福光電公司前邀同被告丁○○、戊○○為



　 連帶保證人與原告合併之華僑商業銀行於95年3 月10日訂立 開發國內信用狀暨融資契約。訴外人丹福光電公司於96年 1 月18日開始即未依約繳付系爭借款利息，迄今尚欠原告本金 14,893,560元，被告丁○○、戊○○依連帶保證契約約定就 系爭借款應負連帶清償責任等事實，為被告所不爭執，自堪 認原告主張之上開情節為真實，是被告丁○○、戊○○自96 年1 月18日起就系爭借款即應負連帶清償責任。被告戊○○ 辯稱其於96年3 月3 日將其所有如附表二所示土地設定最高 限額抵押權650 萬元與被告己○○之際，原告尚未取得系爭 借款債權，自無行使撤銷詐害債權權利可言等語，容有誤會 ，自不足採。
　⑵被告抗辯被告間確有借貸之事實，則渠等設定最高限額抵押　 權，即係有償行為，而非無償行為等語，並提出匯款單、借 據、支票存款對帳單、存款對帳單為證，原告就上開匯款單 等形式上之真正均不爭執，依該匯款單、借據、支票存款對 帳單、存款對帳單所載，可知被告乙○分別於95年4 月26日 、95年6 月13日各匯款200 萬元至訴外人丹福光電公司；被 告己○○於91年12月27日匯款至訴外人丹福光電公司。惟訴 外人丹福光電公司與被告乙○、己○○係先有該筆債權債務 關係存在，此後別無其他債權發生，則被告丁○○嗣分別於 96年2 月13日、96年3 月14日方將其所有如附表一編號1、2 所示之土地設定系爭800 萬元、200 萬元之最高限額抵押權 予被告乙○；被告戊○○嗣於96年3 月3 日方將其所有如附 表二所示之土地設定系爭650 萬元之最高限額抵押權予被告 己○○，復再參酌被告乙○前於台灣雲林地方法院檢察署檢 察官於96年8 月3 日偵查時陳稱：「因我妹妹於95年4 月26 日在我的住處，對我說她們的公司經營缺錢，叫我先借錢給 她，我借錢後，他們沒有辦法還，我要求他們要他們提供保 障，他（按為被告丁○○）才把上開4 筆土地（按為附表一 編號1 所示之土地）設定抵押權給我。」「丁○○將上開14 筆土地（按為附表一編號2 所示之土地）設定抵押權的原因 ，與第1 次所顯示4 筆土地設定抵押權的原因相同。」（見 台灣雲林地方法院檢察署96年度他字第790 號偵查卷第72、 73頁）；被告戊○○於同日偵查時陳稱：「丹福光電股份有 限公司（原名丹福貿易股份有限公司）要我向別人借錢，我 遂於91年間打電話向己○○借款300 萬元，後來公司無法還 款，己○○要求我提供保障，我才將上開5 筆土地設定抵押 權給他。」（見同卷第73頁）; 被告己○○於同日偵查時陳 稱：「他（按為被告戊○○）因公司需資金周轉，於91年間 以電話向我借款300 萬元，我們有簽立借據，並約定於95年



底還款，結果公司無法屆期還款，我要求他給我保障，所以 他才把上開土地（按為附表二所示土地）設定抵押權給我。 」（見同卷第79頁）等語，顯然被告丁○○、戊○○於借款 當時並無設定系爭最高限額抵押權之意思，僅因訴外人丹福 光電公司無法按期還款時，被告乙○、己○○要求被告丁○ ○、戊○○提供其等債權之保障，渠等始設定系爭最高限額 抵押權。是渠等所為系爭最高限額抵押權之設定應屬無對價 關係，揆諸前開判例意旨，自屬無償行為。
　⑶被告雖再持借據主張渠等借款時即有設定系爭最高限額抵押　 權之意思等語，然觀之借據所載：「三、丁○○、戊○○為 本件借貸債務之連帶保證人，並願放棄先訴抗辯權，本公司 （按為訴外人丹福光電公司）或連帶保證人同意另行提供所 有不動產設定抵押擔保債務。」等文，惟就何人提供何不動 產為擔保之約定均付之闕如，足見渠等於借款之時，究由何 人提供不動產供擔保並未明定，且就提供擔保之抵押物為何 亦未明定，更與被告乙○、戊○○、己○○上開陳稱之情節 相互杆格，自難認被告借款時即有設定系爭最高限額抵押權 之意思，是被告此節之抗辯，要與事實有違，顯不足採信。　⑷又被告丁○○於96年間有薪資、股利、財產交易所得共計36　 2,656 元，另名下有19筆不動產，及投資華泰商業銀行股份 有限公司8,070 元，共計2,164,203 元；被告戊○○於96年 間有薪資、股利所得共計159,562 元，另名下有9 筆不動產 ，及投資寶華商業銀行股份有限公司8,070 元、台灣水泥股 份有限公司51,510元，共計6,307,608 元，有被告丁○○、 戊○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足稽，被告 丁○○、戊○○於96年度財產總額分別為2,526,859 元、6, 467,170 元。惟被告丁○○、戊○○亦不否認其等於96 年 間分別積欠如原告97年7 月16日準備書狀第1 、2 項所載之 債務，並有財團法人金融聯合徵信中心查詢表附卷可佐，足 證被告丁○○、戊○○於斯時債務總額分別為 294,213,560 元、261,792,560 元。綜觀被告丁○○；戊○○於96年2 月 13日、96年3 月14日；96年3 月3 日之財產總價值，顯然不 足以清償其等對於原告所負之債務14,893,560元本息及違約 金，故被告丁○○將其所有如附表一編號1 、2 所示土地分 別設定系爭800 萬元、200 萬元最高限額抵押權與被告乙○ ；被告戊○○將其所有如附表二所示土地設定系爭650 萬元 最高限額抵押權與被告己○○，自將致原告之債權無法受償 ，有害及原告之債權，是原告依民法第244 條第1 項請求撤 銷被告丁○○於96年2 月13日、96年3 月14日設定系爭 800 萬元、200 萬元最高限額抵押權與被告乙○，及請求撤銷被



告戊○○於96年3 月3 日設定系爭650 萬元最高限額抵押權 與被告己○○，並依同條第4 項之規定請求被告乙○塗銷系 爭800 萬元、200 萬元最高限額抵押權權設定登記，及請求 被告己○○塗銷系爭650 萬元最高限額抵押權設定登記，洵 屬有據，均應准許。被告戊○○空言置辯原告可拍賣其所有 位於高雄房地取償，要無妨礙原告債權之行使等語，核無理 由，不應採信。
六、從而，原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告丁○ ○、乙○就如附表一編號1 、2 所示之土地分別於96年2 月 12日、96年2 月26日經雲林縣斗南地政事務所分別以南資字 第8560、9860號收件，96年2 月13日、96年3 月14日登記所 設定債權額800 、200 萬元之最高限額抵押權行為，及請求 撤銷被告戊○○、己○○就如附表二所示之土地於96年3 月 2 日經雲林縣西螺地政事務所以螺資地字第12160 號收件， 96年3 月3 日登記所設定債權額650 萬元之最高限額抵押權 行為，於法洵屬有據，應予准許。再按，撤銷權兼具有形成 權及請求權之性質，其行使除得撤銷債務人所為詐害債權之 行為外，如債務人已據而履行詐害行為之內容時，債權人並 得請求受益人回復原狀，因此，原告併請求被告乙○應將如 附表一所示之土地之上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷 ，及請求被告己○○應將如附表二所示之土地之上開最高限 額抵押權設定登記予以塗銷，亦屬依法有據，併准許之，爰 判決如主文第1 至6 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項前段、第78　　條。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　30　　日 民事第二庭 法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數提出繕本）
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　30　　日 書記官　蘇紋泙