給付貨款
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,97年度,1588號
TNDV,97,訴,1588,20091113,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　 　　　　 97年度訴字第1588號
原　　　告　金坤鋼鐵企業有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　王正宏律師
被　　　告　詠慶鋼鐵有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　林琦勝律師
　　　　　　嚴庚辰律師
上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國98年10月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣伍萬壹仟捌佰捌拾陸元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟 法第24條第1項前段定有明文。再按當事人兩造以合意定第 一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其 拘束。關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審 判籍而優先適用。本件兩造就契約之法律關係而涉訟時，已 合意定本院管轄，有訂購契約書附卷可稽，縱令被告營業所 所在地設在嘉義市○區○○街81巷7號1樓，揆諸上開規定， 本院亦有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告與原告素有鋼筋之供貨往來，而被告於民國96年8月2日 與原告簽訂竹節鋼筋買賣契約，有訂購契約書可資為證，約 定之總數量為200公噸。被告隨即於96年8月3日開始要求出 貨，到96年8月10日出貨量就已經達到合約數量之上限，然 因被告需求數量增加，經與原告協商調整單價後又於96 年8 月10日約定竹節鋼筋之買賣契約。被告又陸續向原告取貨60 餘公噸之鋼筋，合計被告應給付原告新台幣（下同） 5,139,240元。依照前開兩份合約均有約定付款方式為七日 內預付L/C或40天票期。由於被告短短數天就密集取貨，待 交貨完畢由原告向其請款時，被告對原告所寄發要求其付款 之對帳單金額雖無爭議，然對付款乙事卻一再推延，以各種 理由搪塞，原告原本顧及往來多年之商誼，以溝通協調處理 本件貨款，然被告均置之不理，為此，乃不得不提起本件訴 訟，依照兩造系爭合約及民法第367條之規定請求被告給付 貨款5,139,240元。被告於其98年1月21日民事答辯狀中已經 清楚承認原告上開貨款債權，故原告之起訴請求為有理由。



㈡被告與原告於民國94年8月5日所簽署共同販售鋼筋給三合居 營造股份有限公司（下稱三合居公司）之協議書，業因被告 違反協議而經終止，原告並無給付遲延。
⒈原告與被告本屬鋼鐵同業，亦經常有鋼材之交易往來，被 告於94年6月要承攬三合居公司之鋼筋供應時，原告當時 即曾口頭承諾願意協助被告提供部份的鋼材數量，然因被 告遲遲未確定數量及交貨期限，而當時鋼筋價格正持續飆 漲，原告基於當初承諾及情義相挺乃願意繼續供貨，但要 求交期為六個月，且因所交之鋼筋價格已經低於市價，所 以要求該批鋼筋不得有轉售之情形。雙方於是在94年8 月 5日與簽訂協議書，針對交貨數量及付款方式達成協議。 ⒉由於原告當時是以低於市價之價格來出貨，以協助被告履 行其對訴外人三合居公司之契約義務，然而，被告卻未依 約於約定期日履行貨款之給付義務，且遭原告發現原告以 低於當時市價所出售之鋼筋竟遭被告轉售，再參以原告當 時於94年6月被告承攬三合居營造公司之鋼材供貨合約時 ，所願意協助被告之交貨期限為六個月，故乃終止本件共 同供貨協議。
⒊被告對於原告之終止合約並無異議，並對原告所供應之鋼 筋遭轉售於訴外人乙事甚感抱歉，被告並承諾願意保證原 告所出售之鋼筋不會再遭到轉售云云，希望原告繼續出貨 ，並動用相關人士勸說原告，原告在此一人情壓力下，乃 另與被告協商一新買賣鋼材協議，但原告仍發現被告繼續 有違約轉賣等情事，故不久亦終止合約。應強調的是，此 一協議已與前開協議書之共同供貨關係無涉，應予辨明。 ⒋數月後，被告於95年下半年向原告購買鋼筋由於原告與被 告間之互信關係業遭破壞，故原告要開立保證票以擔保其 所欲購買之鋼筋貨款會如期給付亦有依照要求開立面額合 計19,800,000元之支票，在履約完畢後，原告亦將該保證 支票如數退還給被告由上開兩造之履約過程即可看出，被 告所提出於94年8月5日所簽訂協議書早經終止，否則，被 告不可開立保證支票來交付給原告作為擔保之用。 ⒌被告於其另案柳營簡易庭起訴狀第四頁第二行以下主張「 又原告（即詠慶公司）因被告（即金坤公司）悍然拒絕履 行前述之繼續性供給契約，而迫於其對訴外人三合居公司 仍有繼續供給鋼材之義務，始無奈另與被告訂立一新的鋼 材買賣契約…」，足證兩造間於94年8月5日所簽訂協議書 早經終止。
⒍證人乙○○於鈞院證稱協調結果是「（問）你剛才說到第 二次協調雙方日後交付鋼筋的方式）（答）只是口頭請丙



○○儘量向甲○○買鋼筋」、「（問）這是丙○○的意見 還是雙方協調的結果？（答）雙方協調的共識，但只是口 頭」；被告法定代理人丙○○亦陳稱「…那時有協調要我 買他的鋼筋，我買了足足六個月，後來不知道甲○○跑到 我公司嗆聲」，足證兩造確實有達成新的協議，並且亦實 際履行新協議達數個月之久。
⒎雙方雖達成新協議，但由於原告與被告間之互信關係業遭 破壞，故原告要求被告應開立保證票以擔保其所欲購買之 鋼筋貨款會如期給付，被告亦有依照要求開立面額合計 19,800,000元之支票，在履約完畢後，原告亦將該保證支 票如數退還給被告。由此顯見，於94年8月5日所簽訂共同 供貨協議書早經終止，否則，被告不可能會另外開立保證 支票來交付給原告作為擔保之用。
⒏若依照被告所主張，原告自95年9月1日即未依照協議書之 約定供貨，若非兩造已經達成新協議，否則將無從解釋被 告自95年9月1日起迄今，鋼筋價格一日三市飆漲之際，竟 均未曾對原告以書面催告請求交付剩餘鋼筋數量。 ㈢被告主張兩造於94年8月5日所簽訂共同供貨協議書並無交貨 期限云云，誠無理由。
⒈依照94年間國內外鋼筋價格飆漲、一日三市之大環境下（ 民國93年下半年鋼價開始起漲），任何鋼材的賣方，都會 利用交貨期限來控制必然會面對的價格風險，例如約定交 貨期間僅三個月，即是指合約期限僅三個月有效，若超過 三個月，則縱令約定買賣之鋼筋數量尚未給付完成，賣方 亦無給付義務。本件被告主張94年8月5日所簽訂共同供貨 協議書並無交貨期限云云，當與交易常情不符。 ⒉依照94年8月5日所簽訂之協議書第二條記載之七張貨款支 票，該支票票期從94年6月30日一直開立到95年4月30日止 ，顯見合理的供貨期限應該不至於超過95年4月30日。 ㈣被告在共同供貨協議之履行過程中，確實有違約之事實。 ⒈被告於94年6月要承攬三合居公司之鋼筋供應時，原告當 時即曾口頭承諾願意協助被告提供部分的鋼材數量，然因 被告遲遲未確定數量及交貨期限，而當時鋼筋價格正持續 飆漲，原告基於當初之承諾及情義相挺乃願意繼續供貨， 但要求交期為六個月，且因所交之鋼筋價格已經低於市價 ，所以要求該批鋼筋不得有轉售之情形。
⒉證人乙○○於鈞院證稱「（問）丙○○是否有違反不得轉 售的原則？（答）丙○○有講說要將三號鋼筋一百公噸出 售的差額補給原告，至於是否有轉售我不清楚」，原告法 定代理人陳稱：「…協調當天丙○○也有到場，當時在供



貨協議中有約定四個原則，那時有問丙○○是否有違反所 約定的四個原則，丙○○有默認違反不得轉售的約定」， 被告法定代理人也陳稱：「…工地也沒有跟我講他要賣給 別人，我也不知道，我是事後才知道工地把三號鋼筋轉售 。」。
⒊將兩造法定代理人及證人之陳述合併觀察，即可看出以下 幾點：⑴兩造就系爭供貨協議，確實有其他口頭約定，如 不得轉售之協議。⑵被告有承認有轉售鋼筋之事實。⑶雖 被告在協調時有表示要將轉售差價利潤補給原告。是以， 由上開事證證實被告確實有違約轉售之事實，則被告既然 違約在先，原告當無繼續履約之義務。
㈤被告主張原告有民法第231、232條給付遲延之情形因此而向 第三人購買之差價損失云云，並無理由。
⒈依上開說明可知，被告主張於94年8月5日所簽立共同供貨 協議書係屬無限定交貨期限應無理由，故其主張原告有給 付遲延云云，自屬無據。且兩造已經因為被告違約轉售而 終止合約照重新議定新的協議，自無再以舊協議即94年8 月5日協議書來主張給付遲延之理。
⒉依據民法第229條規定，本件被告並未曾對原告有催告交 貨之通知，故其稱因原告未依約交貨始對外向訴外人購買 云云，應無理由。
①有關鋼筋供貨流程，必定是訂貨者須提出其所需之鋼筋 型樣尺寸、數量及交貨日期，否則僅泛稱要出貨，並未 具體化給付之內容，當欠缺催告之效力。
②再者，被告請求傳訊證人乙○○無非是要證明其有對原 告進行「催告」之意思表示，然依證人乙○○所言，其 係「協調」雙方，而最後有一個口頭的共識就是請丙○ ○盡量向甲○○買鋼筋，換言之，既稱「協調」，在雙 方協調的過程中即是互相退讓折衝，當無所謂催告之法 效意思通知可言，況且，依原告所主張雙方經多次協調 後又達成新協議，故更無被告所稱「催告」之可能。 ③被告所聲請傳訊之證人陳妙羚，雖證稱有通知原告出貨 云云，然證人陳妙羚乃是被告之受僱人，其證言必然偏 袒被告，作有利於被告之陳述，故其證言並不足採信。 況且，證人陳妙羚亦承認並未以任何傳真或書面催告原 告出貨，顯見被告並未對原告有催告之行為。證人陳妙 羚雖辯稱被告與原告間均以電話進行聯絡並未以傳真進 行出貨通知，然經原告當庭提出三份被告傳真給原告之 出貨通知資料，可以證明證人陳妙羚所言與事實不符， 故其證言當不足採信。




⒊本件被告既然主張其有陸續、於不同時間向多家廠商訂購 不同型樣尺寸之鋼筋及不同數量之鋼筋，並依此主張差價 損失云云，則依照舉證責任分配，被告當應提出有通知原 告應於相當期限內提供相同型樣尺寸及數量之鋼筋之具體 證據，否則，當難謂原告有何給付遲延之情。
⒋依照被告員工陳妙羚所證述，被告所提出向來盟或易昇公 司等購買鋼材之資料，並不是單純為了出貨給三合居公司 而向上開廠商訂貨，原告之前也請求被告舉證其所提出差 價損失之進貨鋼材與送交給三合居公司鋼材之關連性，然 被告迄今未能證明。既然如此，被告以欠缺關連性之進貨 價格來主張其差價損失，當無理由。
⒌被告本身與三合居公司已有給付鋼材之義務，雖原告與被 告於94年8月5日有簽訂乙份協議書，然該份協議書內容記 載是由兩造「共同販售鋼筋給予三合居公司」，且合約第 一條亦約定「甲乙雙方售予三合居公司鋼筋數量2500噸， 單價每噸125,000元正（未稅），甲乙雙方各自交貨50% 數量1250頓。（以實際交貨數量計算）」，換言之，交貨 對象是三合居公司而非被告，故被告主張其受有差價損失 云云，誠無理由。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告5,139,240元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉原 告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造間於94年8月5日所簽立之協議書未經終止。 ⒈被告於其另案柳營簡易庭起訴狀所述顯係筆誤。被告係向 訴外人購買鋼筋以支應原告原本應給付之鋼筋，並非向原 告訂立一新的鋼材買賣契約以支應被告對訴外人三合居公 司之債務。就被告向訴外人訂購鋼筋所受差價損失之附件 四所計算之差價皆是向訴外人所訂購之鋼筋單價觀之，被 告明顯非向原告訂購鋼筋以支應其對三合居公司之債務。 又被告自96年1月15日早已對三合居公司供貨完畢，此期 間並無與原告另立鋼筋供給契約，故原告欲以兩造間另立 契約來證明本件協議書已終止，顯與事實不符。 ⒉證人乙○○於鈞院證述「問：之後再向原告公司購買鋼筋 的共識，只不過是一種意見並非是契約，是嗎? 答：是」 顯見兩造間並無以新協議終止94年8月5日所簽立之協議書 之意思。而被告法定代理人丙○○證稱：「…那時有協調 要我買他的鋼筋，我足足買了六個月。」，被告向原告再 買受鋼筋，皆是在對三合居供貨完之後的事，目的即是為 利原告能清償其對被告所負之本案債務，要非以新協議終



止94年8月5日所簽立之協議書之意思。
⒊原告因鋼筋漲價，拒絕履行兩造間於94年8月5日所簽立之 協議書，不僅被告之員工陳妙羚曾不斷向原告催告其應繼 續出貨，被告之法定代理人亦曾向原告為催告之意思通知 ，但原告始終不肯出貨，最後並委託訴外人乙○○出面協 調，要求原告出貨，並無原告主張被告均未曾對原告請求 交付剩餘鋼筋數量。
㈡兩造間在94年8月5日所簽立共同販售鋼筋給三合居公司之協 議書，被告未有違反協議書之任何約定。
⒈兩造間所訂立之協議書，是為供給訴外人三合居公司鋼筋 之協議，協議書中未載有交貨期限，復未載明該批鋼筋不 得轉售，倘如原告所指稱有如此重要協議，為何不明定於 協議書中，況原告亦明知該鋼筋是為供三合居公司建屋之 用，豈可能會有交貨期限六個月之約定，原告主張顯與事 實不符。
⒉否認原告法定代理人所陳兩造間有約定四個原則及丙○○ 有默認違反不得轉售的約定，被告將原告已給付之鋼筋依 約如數交付給三合居公司，至於三合居公司就鋼筋為如何 處置，被告無權過問，三合居公司是否有轉售？或轉售之 鋼筋是否即原告所給付之鋼筋？應由原告舉證證明。 ⒊證人乙○○明證稱：「丙○○有講說要將三號鋼筋一百公 噸出售的差額補給原告，至於是否有轉售我不清楚。因為 三號鋼筋一百公噸的問題，所以賣方不出貨，丙○○當時 有提到差額他要補齊，但甲○○有意見。」被告法定代理 人：「三合居的鋼筋要原告公司提供鋼筋給我們，我們加 工後再提供給三合居，三合居公司所使用的鋼筋是三、四 、五、六、七號都有，三號鋼筋比其他鋼筋每噸多兩百元 ，原告公司只有不交三號鋼筋給我…」顯證是原告違反兩 造間在94年8月5日所簽立共同販售鋼筋給三合居公司之協 議書，片面拒絕出貨，被告並願意幫原告承擔每噸多兩百 元之差價，以求原告出貨，並非如原告主張被告是要將轉 售差價利潤補給原告，原告所稱顯與被告法定代理人及證 人乙○○證述不符，亦非事實。
㈢被告已多次向原告進行「催告」之意思表示。被告之員工陳 妙羚曾不斷向原告催告其應繼續出貨，被告之法定代理人亦 曾向原告為催告之意思通知，但原告始終不肯出貨，最後並 委託訴外人乙○○出面協調，要求原告出貨，而證人乙○○ 亦證稱「95年10月丙○○有到台南找我，要我協調甲○○就 三合居的工程出貨給他，那時有協調兩次。問：協調要甲○ ○繼續出貨？答：對」被告請求原告給付鋼筋之意思通知已



甚明確。協調用語於本案並非是互相退讓折衝之意思，乃是 因原告片面違約，被告為求原告繼續履約，請訴外人乙○○ 出面幫被告請求之意。
㈣綜上，被告因鋼筋漲價而拒絕履行系爭協議書，不僅是被告 之員工或被告法定代理人皆曾對原告進行催告之通知，亦有 證人乙○○於鈞院證述為憑，依民法第229條第2項規定原告 於被告得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起 ，負遲延責任。並依民法第232條規定原告遲延給付鋼筋， 而訴外人三合居公司系爭建案早已完工，原告遲延後之給付 ，對被告無利益，被告得請求因原告不履行而生之損害，故 被告主張原告應返還被告未交付鋼筋之貨款4,121,750元， 並賠償差價991,525元及原告應負擔之稅額35,058元的損失 ，就原告所請求之貨款債務進行抵銷。
㈤並聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉如為不 利於被告之判決時，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告主張被告於96年8月2日與原告簽訂竹節鋼筋買賣契約（ 本院卷第5頁），約定之總數量為200公噸，於96年8月3日出 貨，到96年8月10日出貨量就已經達到合約數量之上限，然 因被告需求數量增加，經與原告協商調整單價後又於96年8 月10日約定竹節鋼筋之買賣契約（本院卷第6頁），被告又 陸續向原告取貨60餘公噸之鋼筋，合計被告應給付原告之貨 款5,139,240元（本院卷第7頁）不爭執。 ㈡被告與原告於94年8月5日簽署共同販售鋼筋給三合居營造股 份有限公司之協議書（本院卷第33頁）不爭執。四、兩造爭執事項：
⒈被告與原告於94年8月5日所簽署共同販售鋼筋給三合居營造 股份有限公司之協議書，是否因被告違反協議而經終止，原 告有無給付遲延？
⒉原告如有給付遲延，被告可否就所受損失主張抵銷？如可抵 銷，抵銷之金額為何？
五、得心證之理由：
（一）被告與原告於94年8月5日所簽署共同販售鋼筋給三合居營 造股份有限公司之協議書為兩造所不爭執，惟原告主張該 協議書已因被告違反協議而經終止，原告無給付遲延？是 本件首應審究者為：該協議書是否因被告違反協議而經終 止？
㈠按民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或 過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵 權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參



照本院五十八年台上字第一四二一號判例）。又在債務不 履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事 由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因 債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付） 而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人 抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由 其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院 二十九年上字第一一三九號判例意旨）。二者關於舉證責 任分配之原則有間。（最高法院82年度台上字第267號判 決參照）準此，原告應就被告違反兩造於94年8月5日所簽 署共同販售鋼筋給三合居營造股份有限公司之協議內容舉 證，原告雖以：被告未依約於約定期日履行貨款之給付義 務及被告轉售低價取得之鋼筋，因被告違反上開協議，又 原告協助被告之交貨期限僅為六個月，故終止本件共同供 貨協議云云。
㈡惟查，
⒈兩造間所訂立之協議書，是為供給訴外人三合居公司鋼 筋之協議，協議書中未載有交貨期限，復未載明該批鋼 筋不得轉售，此有該協議書附卷可稽（本院卷第33頁） ，倘原告所指得為終止契約之重大事由，自應明定於協 議書中，又該協議書係兩造共同供貨三合居公司，原告 既知該鋼筋為供三合居公司建屋之用，建屋自非一年半 載即可速成，自以三合居公司有關鋼筋工程完工為止為 期限，始為社會常情，被告抗辯無交貨期限六個月之約 定，洵堪採信，原告主張當時已有口頭約定原告所願意 承擔的價格風險僅有交期六個月，超過六個月的時間， 價格風險已經無法控制，原告即無履約義務云云，尚屬 無據。
⒉證人乙○○於本院證稱「（丙○○是否有違反不得轉售 的原則？）丙○○有講說要將三號鋼筋一百公噸出售的 差額補給原告，至於是否有轉售我不清楚」，原告法定 代理人陳稱：「…協調當天丙○○也有到場，當時在供 貨協議中有約定四個原則，那時有問丙○○是否有違反 所約定的四個原則，丙○○有默認違反不得轉售的約定 」，被告法定代理人亦陳稱：「…工地也沒有跟我講他 要賣給別人，我也不知道，我是事後才知道工地把三號 鋼筋轉售。」（本院卷第169頁）。被告既已將原告已 給付之鋼筋依約如數交付給三合居公司，三合居公司就 鋼筋為如何處置，被告自無權過問，況三合居公司是否 有轉售？轉售之鋼筋是否即原告所給付之鋼筋？或被告



自行轉售，均應由原告舉證證明，惟原告並未就有不得 轉售之約定及被告是否已轉售，轉售之鋼筋是否即原告 所給付之鋼筋具體舉證，尚難認定兩造就系爭供貨協議 ，有口頭約定不得轉售，且被告否認有轉售鋼筋之事實 ，準此，原告主張尚屬無據。
⒊證人乙○○明證稱：「丙○○有講說要將三號鋼筋一百 公噸出售的差額補給原告，至於是否是轉售我不清楚。 」「因為三號鋼筋一百公噸的問題，所以賣方不出貨， 丙○○當時有提到差額他要補齊，但甲○○有意見。」 （本院卷第169頁）被告法定代理人稱「三合居的鋼筋 要原告公司提供鋼筋給我們，我們加工後再提供給三合 居，三合居公司所使用的鋼筋是三、四、五、六、七號 都有，三號鋼筋比其他鋼筋每噸多兩百元，原告公司只 有不交三號鋼筋給我…」（本院卷第169頁）可知原告 違反兩造間在94年8 月5日所簽立共同販售鋼筋給三合 居公司之協議書，片面拒絕出貨，被告同意承擔每噸多 兩百元之差價，以求原告出貨，尚非如原告所主張被告 是要將轉售差價利潤補給原告，原告所稱被告在協調時 有表示要將轉售差價利潤補給原告云云顯與被告法定代 理人及證人乙○○證述不符，尚難採信。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；前項催告 定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第 229條第2項前段、第3項定有明文。又按因可歸責於債務 人之事由，致不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。又按債務人遲延者，債權人 得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第 231條第1項均有明文。經查，證人乙○○證稱「95年10月 丙○○有到台南找我，要我協調甲○○就三合居的工程出 貨給他，那時有協調兩次。」「（協調要甲○○繼續出貨 ？）對」（本院卷第167頁反面）可知被告請求原告給付 鋼筋之意思通知甚為明確。被告之員工陳妙羚亦證稱曾不 斷以電話向原告催告其應繼續出貨，原告固以證人陳妙羚 乃是被告之受僱人，其證言必然偏袒被告，作有利於被告 之陳述，故其證言並不足採信。惟查，證人陳妙羚在本院 證稱「（原告公司貨出到時候就沒有再出貨？九十五年九 月，之後就不出貨了。」「(你有無通知原告公司要繼續 出貨？）有。」「（如何聯絡？）我都會打到原告公司打 他們會計，就是楊太太，說應該出貨出多少，九月後他就 會拖延，他就說這件事要問楊先生。」（你有反應給他先



生嗎？）有。」「（你說你有打電話給原告公司負責人， 你是如何跟他說要出貨的？）我都會先打電話到原告公司 ，會計就是他的太太，我都叫他小燕，我就說小燕要出貨 了，到九月他就拖延，她說要問楊先生，我就打電話給楊 先生，說楊先生貨都沒有出，他就說以後再說。」「（你 有無跟他說要出多少貨？你打電話給他幾次？）那時還在 三合居，那要看數據才知道，我說楊先生三合居我們已經 出多少貨，你還有多少貨還沒有出給我們，詳細數量我要 回去查資料。」（本院卷第182頁至183頁），且證人在本 院作證前業已具結（本院卷第185頁），已負有刑事上責 任，原告僅以臆測之詞質疑證人證詞之真正，尚屬無據。 又查，被告之法定代理人表示亦曾向原告為催告之意思通 知，但原告始終不肯出貨，最後並委託訴外人乙○○出面 協調，要求原告出貨等語，原告主張既稱「協調」，在雙 方協調的過程中即是互相退讓折衝，當無所謂催告之法效 意思通知可言，惟被告抗辯所謂「協調」用語於本案並非 是互相退讓折衝之意思，乃是因原告片面違約，被告為求 原告繼續履約，請訴外人乙○○出面幫被告請求之意，本 院依證人證述內容，認此所謂協調應係請訴外人乙○○出 面幫被告請求原告出貨之意，即有催告之意思始合乎當時 情況。基上所述，被告多次向原告進行「催告」之意思表 示，洵堪採信。
（二）原告如有給付遲延，被告可否就所受損失主張抵銷？如可 抵銷，抵銷之金額為何？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害賠償者，債權人並得請求 賠償。民法第227條第1、2項條定有明文。又「給付有確 定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無 確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。」民法第229 條第1項、第2項前段亦定有明文。另按二人互負債務，而 其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務互為抵銷，為民法第334條第1項前段所明定，末 按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 」民事訴訟法第277條定有明文。
㈡被告因鋼筋漲價而拒絕履行系爭協議書，被告之員工即證 人陳妙羚及被告法定代理人皆曾對原告進行催告之通知， 亦有證人乙○○於本院證述為憑，依民法第229條第2項規



定原告於被告得請求給付時，經其催告而未為給付，自受 催告時起，負遲延責任，又依民法第232條規定原告遲延 給付鋼筋，而訴外人三合居公司系爭建案早已完工，原告 遲延後之給付，對被告顯無利益，被告抗辯因原告不履行 而生之損害，主張原告應返還被告未交付鋼筋之貨款並賠 償差價及原告應負擔之稅額之損失，就原告所請求之貨款 債務進行抵銷，尚非無據。
㈢經查，本件原告未依約定交付，被告所受損害為： ⒈原告未交付鋼材部分：以兩造協議書約定，被告向原告買 進鋼材後再給付予訴外人三合居營造股份有限公司之鋼材 單價為每公斤12.5元，又依協議書第四條：「甲方（原告 ）應給付每噸$800元給乙方（被告）作為二次加工費用含 進銷貨運費。」是被告亦應就每噸鋼材給付予原告800元 （即每公斤0.8元）之二次加工含進銷貨運費，故被告向 原告買進鋼材價格應為每公斤11.7元（計算式12.5-0.8） 。而被告早已將貨款共15,625,000元給付予原告，惟原告 於95年9月22日本應交付被告自同年9月1日陸續進貨予訴 外人三合居營造股份有限公司鋼材數量之半數，無故不再 履行該繼續性供給契約，數量累計有329,740公斤，而被 告先前以進貨價格每公斤12.5元給付原告之貨款計有 4,121,750元（329,740×12.5＝4,121,750）。 ⒉又被告因原告拒絕履行前述之繼續性供給契約，被告本身 無製造鋼筋之能力，而迫於其對訴外人三合居營造股份有 限公司仍有繼續供給鋼材之義務，另與訴外人易昇鋼鐵股 份有限公司、智勝股份有限公司、大洲鋼鐵股份有限公司 、來盟鋼鐵股份有限公司訂立鋼材買賣契約，此有被告與 上開公司簽立之契約六紙附卷可稽（本院卷第34頁至40 頁），而以較高的價格買進鋼材以支應其對訴外人三合居 營造股份有限公司之債務。是以因原告拒絕履行前述之繼 續性供給契約，致使被告必須另買價格更高之鋼材以支應 本身之債務，其間受有因另買之鋼材價格高於原繼續性供 給契約約定之鋼材價格（每公斤11.7元）的損失計有 991,525 元（本院卷第41、42頁）；另被告受有本應由原 告負擔之稅額35,058元的損失。
⒊綜上所述，被告與原告本有一繼續性供給鋼材之契約，且 已給付給原告預計買進鋼材數量之所有價金，原告並無正 當理由拒絕繼續履行該契約，致使被告受有上述之損失共 計為5,148,333元（4,121,750元＋991,525元＋35,058 元 ＝5,148,333元），依民法第231條第1項與第232條等規定 ，被告向原告請求債務不履行之損害賠償5,148,333元為



有理由。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。本件依兩造間於96年8月2日簽訂竹節鋼筋買 賣契約（本院卷第5頁）及於96年8月10日約定竹節鋼筋之買 賣契約（本院卷第6頁），被告對原告固負有5,139,240元之 貨款債務，惟原告未依法終止系爭「三合居」契約而拒絕履 行原先與被告訂立之「三合居」繼續性供給契約，致使被告 另以更高價格向訴外人（易昇鋼鐵股份有限公司、智勝股份 有限公司、大洲鋼鐵股份有限公司、來盟鋼鐵股份有限公司 ）買進鋼材以支應其對訴外人三合居營造股份有限公司之債 務，致被告對於原告之債務不履行損害賠償請求權債權 5,148,333元，主張與被告向原告另買鋼材未給付之貨款債 務共5,139,240元進行抵銷（5,148,333元－5,139,240元＝ 9, 093元），被告對原告既有5,148,333元之債務不履行損 害賠償債權，被告以其所負上開貨款債務與其對原告之損害 賠償債權主張抵銷，洵屬有據，經抵銷後，被告對原告之系 爭貨款債務已歸於消滅，從而，原告本於買賣契約請求被告 給付貨款5,139,240元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為無理由，應 予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗， 應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併 此敘明。
八、末按訴訟費用由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1 項定有明文。本件訴訟費用額確定為51,886元（即第一審裁 判費），原告既受敗訴判決，應負擔該訴訟費用，爰裁定如 主文第二項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　13　　日 民事第二庭 法　官　侯明正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　13　　日 書記官　程欣怡