臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第118號
上 訴 人
即反訴原告 乙○○
被 上 訴人
即反訴被告 甲○○
訴訟代理人 陳宏義律師
上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國94年6月
14日本院新營簡易庭92年度營簡字第133號第一審判決提起上訴
，經本院於98年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決本訴部分關於命上訴人給付新臺幣捌拾貳萬貳仟元及自民國九十二年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人本訴部分其餘上訴駁回。
原判決關於反訴部分之裁判廢棄。
反訴部分被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬捌仟元，及自民國九十二年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴部分第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用共計新臺幣貳萬伍仟陸佰肆拾伍元，其中新臺幣陸仟肆佰捌拾壹元由上訴人負擔，餘由被上訴人負擔。
反訴部分第一、二審訴訟費用新臺幣柒仟伍佰貳拾玖元由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項定有明文。此項規定依同法第436條之1第3項 之規定，於簡易訴訟程序準用之。本件上訴人提起上訴，原 聲明「原判決不利於上訴人之部分廢棄。被上訴人應給 付上訴人新臺幣（下同）278,000元，及自民國92年4月2日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣於本院97 年11月12日準備程序中，當庭變更上訴聲明為「本訴部分 ：㈠原判決本訴部分不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄 部分被上訴人在原審之訴駁回。反訴部分：被上訴人應給 付上訴人278,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。」，核係擴張及減縮
應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人確有開立附表一編號1至6所示之支票向被上訴人借 款，被上訴人於扣除利息後將款項匯予上訴人，然上訴人 用以清償借款之支票仍有未兌現之部分，是被上訴人自得 依借貸關係請求上訴人償還。又上訴人雖抗辯其開立附表 一編號1至4所示支票，係向被上訴人之子張英豐、張英賢 借款，而非向被上訴人借款，惟縱使如此，張英豐及張英 賢亦已轉讓附表一編號1至4之借款債權予被上訴人，被上 訴人仍得向上訴人請求給付附表一編號1至4所示之款項。 茲就附表一編號1至6所示6紙支票借款之利息計算方式， 臚列如下：
⒈附表一編號1票號QA0000000號之支票： 上訴人於89年1月15日持票號QA0000000，票期89年2月2日， 面額10萬元之支票乙張及票號QA0000000，票期89年4月15日 ，面額30萬元之支票乙張（即附表一編號1之支票）向被上 訴人調現借款，日息萬分之8.5，30萬元部分借期94天，利 息23,970元，10萬元部分借期22天，利息1,870元，合計利 息25,840元，被上訴人於當日匯款374,200元予上訴人，嗣 後10萬元支票有兌現，30萬元支票則屆期退票。 ⒉附表一編號2票號QA0000000號之支票： 上訴人於88年11月5日持票號QA0000000，票期89年2月5日， 面額40萬元之支票乙張向被上訴人借款，日息萬分之8，借 期98天，利息31,360元，因此被上訴人於當日匯款368,610 元予上訴人，89年2月5日屆至，上訴人無力清償，另開票號 QA0000000，票期89年2月18日，面額10萬元之支票乙張（屆 期兌現）及票號QA0000000，票期89年5月5日，面額30萬元 之支票（即附表一編號2之支票）予被上訴人，但30萬元之 支票屆期退票。
⒊附表一編號3票號QA0000000號之支票： 上訴人於88年11月16日持票號QA0000000，票期88年12月17 日，面額10萬元之支票乙張及票號QA0000000，票期89年2月 16日，面額35萬元之支票乙張向被上訴人調現，日息萬分之 8，10萬元部分借期34天，利息2,720元，35萬元部分借期95 天，利息26,600元，合計利息29,320元，被上訴人於當日匯 款420,650元予上訴人，88年12月17日之10萬元支票有兌現 ，89年2月16日屆至，上訴人無力清償35萬元，又另開立票 號QA0000000，票期89年3月3日，面額10萬元之支票乙張（
屆期兌現）及票號QA0000000，票期89年5月16日，面額25萬 元之支票乙張（即附表一編號3之支票）予被上訴人，但此 張25萬元之支票屆期退票。
⒋附表一編號4票號QA0000000號之支票： 上訴人於88年11月29日持票號QA0000000，票期89年2月27日 ，面額30萬元之支票乙張向被上訴人借款，日息萬分之8， 借期93天，利息22,320元，被上訴人遂於當日匯款277,650 元予上訴人，89年2月27日屆至，上訴人無力清償，另開立 票號QA0000000，票期89年3月5日，面額68,400元之支票乙 張（其中含本金5萬元、利息18,400元，屆期兌現）及票號 QA0000000，票期89年5月27日，面額25萬元之支票乙張（即 附表一編號4之支票）予被上訴人，但此張25萬元之支票屆 期退票。
⒌附表一編號5、6之支票：
上訴人於88年12月6日持票號QA0000000，票期89年2月6日， 面額35萬元之支票乙張及票號QA0000000，票期89年2月6日 ，面額35萬元之支票乙張向被上訴人調現，扣除利息37,520 元及匯費30元，被上訴人遂匯款662,450元，89年2月6日屆 至，上訴人無力清償70萬元，又另開票號QA0000000及票號 QA0000000，票期同為89年4月6日，面額均為35萬元之支票2 張予被上訴人，89年4月6日屆至，上訴人仍無力清償70萬元 ，又另開票號QA0000000及票號QA0000000，票期同為89年6 月6日，面額均為35萬元之支票2張予上訴人，亦即附表一編 號5、6之支票，但屆期仍退票。
（二）附表二編號1至4所示匯款資料4筆之計算利息的天數，除 了自匯款日至票據到期日的天數外，編號2部分有另加了 10天，編號3部分的利息天數各加2天，編號4部分的利息 天數亦多加2天等情形，但因被上訴人於88、89年間匯款 出借予上訴人距今已有8、9年時間，被上訴人已不記得為 何會有超越借款期間之額外天數加計利息，此應係上訴人 與被上訴人當時自行協商議定。
（三）上訴人抗辯以附表四所列之9紙支票清償如附表二所示被 上訴人於88年11月5日、88年11月16日、88年11月29日及 89年1月15日所匯的4筆借款，然上訴人所言並非事實，茲 分別說明如下：
⒈附表四編號1之PB0000000，票期88年11月21日，面額25萬之 支票乙張，乃上訴人於88年8月23日向被上訴人調現，扣除 利息，被上訴人於當日匯款231,570元予上訴人，此有匯款 單影本可稽，因此該張支票並非償還本案系爭借貸款項。 ⒉附表四編號2之PB0000000，票期88年11月27日，面額35萬之
支票乙張，乃上訴人於88年8月26日向被上訴人調現，扣除 利息，被上訴人於當日匯款323,370元予上訴人，此有匯款 單影本可稽，因此該張支票並非償還本案系爭借貸款項。 ⒊附表四編號3之QA0000000，票期88年12月17日，面額10萬元 之支票乙張及附表四編號9之QA0000000，票期89年2月16日 ，面額35萬元之支票乙張，確係上訴人於88年11月16日，向 被上訴人調現，扣除利息29,350元，被上訴人遂匯款420,65 0元予上訴人，編號3之88年12月17日之10萬元支票有兌現， 故本案並未請求。而編號9之89年2月16日之支票，上訴人聲 稱業以現金贖回，事實不然，上訴人是另開票號QA0000000 ，票期89年3月3日，面額10萬元之支票乙張（屆期兌現）及 票號QA0000000，票期89年5月16日，面額25萬元之支票乙張 （即附表一編號3之支票）予被上訴人，但屆期退票。故本 筆匯款，被上訴人僅請求附表一編號3之款項25萬元。 ⒋附表四編號4之QA0000000，票期89年2月2日，面額10萬元之 支票乙張係上訴人於89年1月15日，連同編號QA0000000，票 期89年4月15日，面額30萬元之支票乙張，持向被上訴人調 現，上開編號4之89年2月2日之10萬元支票已兌現，故本案 並未請求，而僅請求附表一編號1之4月15日退票之30萬元。 上訴人卻聲稱其於89年1月15日是拿附表四之編號4、5、8等 3張支票計50萬元向被上訴人調現，並主張被上訴人僅匯款 374, 200元，不足112,795元，後由張英賢以現金補足，上 訴人所稱之3張支票均為本人票，卻非連號，而3張支票總金 額50萬元，遠超過匯款金額，且倘若匯款不足事後以現金補 足，又豈可預扣利息，因此上訴人主張事實不合常理，亦與 民間借款實務運作不符。
⒌附表四編號6之QA0000000，票期89年2月18日，面額10萬元 之支票乙張，係上訴人於88年11月5日持票號QA0000000，票 期89年2月5日，面額40萬元之支票乙張，向被上訴人調現， 扣除3個月利息31,390元，被上訴人遂匯款368,610元予上訴 人，89年2月5日屆至，上訴人無力清償，另開票號QA000000 0，票期89年2月18日，面額10萬元之支票乙張（屆期兌現） ，及票號QA0000000，票期89年5月5日，面額30萬元之支票 乙張（即附表一編號2之支票）予被上訴人，將該張40萬元 支票換回，但附表一編號2之89年5月5日30萬元支票屆期退 票，並非如上訴人所稱其於88年11月29日，持附表四編號6 、7等2張支票向被上訴人調現，被上訴人還多匯260元給他 ，嗣後由上訴人現金返還。
⒍附表四編號8之QA0000000，票期89年2月21日，面額20萬元 之支票乙張，乃上訴人於88年11月21日，向被上訴人調現，
扣除利息，被上訴人於當日匯款183,990元予上訴人，此有 匯款單影本可稽，因此該張支票並非償還本案系爭借貸款項 。
⒎附表四編號5、7等2張支票，被上訴人找不到相對應之匯款 單，但依兩造多筆借款方式，此2張支票亦是由上訴人開立 好支票，於票載發票日前2個月左右，持之向被上訴人借款 ，被上訴人則預扣利息後將款項匯入上訴人帳戶，俟支票屆 期兌現則表示借貸債務已清償完畢。
⒏至於上訴人主張其持附表四編號1至9所示之9張支票向被上 訴人借款，所匯款項非短少即多匯，且短少的金額還有22萬 餘元及11萬餘元的情形，實與常理不合，因上訴人都是以遠 期支票向被上訴人借款，借款之天數及利息之數額當場即可 確定，故被上訴人扣除利息後匯予上訴人之款項，不會有短 少或多匯之情形，若上訴人仍主張其係以附表四編號1至9所 示之9張支票向被上訴人借貸附表二編號1至4所示之4次匯款 ，自應由上訴人就匯款有短少或多匯及事後雙方有找補等事 實負舉證之責任。又上訴人於原審辯稱其有開立附表一編號 1至4所示支票向被上訴人借款，但被上訴人未付款。俟被上 訴人提出附表二編號1至4所示之4張匯款單，上訴人始改口 說已經交付附表四編號1至9所示之9張支票清償附表二編號1 至4所示之4筆匯款，然支票之金額與匯款金額又不相符，上 訴人猶狡辯被上訴人分次補足現金112,795元及220,936元， 然卻無法舉證以實其說，足徵上訴人所辯，實不足採。且被 上訴人借款予上訴人，均由上訴人開立遠期支票，被上訴人 扣除利息後將借款匯到上訴人帳戶，待支票到期若兌現，則 表示借款已還清，若支票退票，則表示借款尚未清償，因此 ，本件被上訴人依票據及消費借貸關係向上訴人請求，應有 理由。
（四）上訴人持附表一編號5、6所示之支票向被上訴人所借之款 項，上訴人確實業以附表三所示之21張會款支票清償完畢 。
（五）並聲明：駁回上訴。
二、上訴人抗辯則以：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補 稱：
（一）被上訴人及訴外人張英賢、張英豐係以貸錢為業，錙銖必 較，利息幾天就算幾天，絕不含糊，而上訴人自88年起即 與張英賢及張英豐二人發生借貸關係，當上訴人有借款需 求時，必須先開立支票給張英賢、張英豐，經減去預扣利 息之後，張英賢、張英豐再匯款給付上訴人，此為上訴人 與張英賢、張英豐間習慣性之借貸行為，而本案所有呈庭
支票之「兌領人」及所有匯款單之「匯款人」均為張英賢 與張英豐，足證上訴人係與張英賢、張英豐發生借貸關係 。
（二）按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法 第475條定有明文，附表一編號1至4所示之支票4紙為上訴 人開立予張英賢、張英豐作為借款之用，而非向被上訴人 借款，然張英賢、張英豐並未交付借款予上訴人，因此並 未成立消費借貸之法律關係，既沒有借貸，焉有還錢之理 。從而，張英賢、張英豐二人以存證信函通知上訴人將附 表一編號1至4所示之支票4紙債權轉讓予被上訴人，而由 被上訴人向上訴人請求返還借款，於法實有未洽。又縱張 英賢、張英豐將其等與上訴人間，因消費借貸契約開立借 款支票所生之權利義務而未經法院民事判決確定之契約， 概括讓與被上訴人承受，此乃係屬契約承擔，與單純之債 權讓與不同，非經上訴人之承認，對上訴人不生效力。是 被上訴人依消費借貸之法律關係對於附表一編號1至4所示 4紙支票請求上訴人返還借款，顯無理由。另附表一編號 1至4所示4紙支票均為張英賢、張英豐於94年間無對價轉 讓予被上訴人，被上訴人並非票據直接收受者，且上訴人 抗辯否認收到借款，從而，依據票據法第14條第2項規定 ，無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於前 手之權利，因此應由被上訴人舉證證明張英賢、張英豐確 有交付借款之事實。
（三）原審雖採用證人林美桃於92年6月17日之證言略謂：「證 人林美桃在場親見被告簽發支票或拿客票給原告，然後原 告再匯款給原告，利息是按日計算，原告都是用匯款方式 給錢，沒有拿現金…」，惟原審忽略證人林美桃所言「自 從原告87年10月受傷之後，我就沒有載過他…，至於兩造 是否如此，我不清楚」之事實。依證人林美桃所言係原告 受傷之前（即87年12月以前）之事實，而附表一編號1至4 所示4紙支票係原告受傷之後（即88年11月以後）之事實 ，顯然原審忽略漏未審酌而誤認證人林美桃在場親見本案 發生等情，從而，原審用歷史事實去證明現今事實而遽為 對上訴人不利之認定。又附表一編號1至4所示4紙支票既 為上訴人簽發予張英賢及張英豐作為借貸之用，後由張英 賢及張英豐於94年3月16日將該系爭支票4紙轉讓與被上訴 人，是原審就事實之認知有錯誤，因而誤認證人林美桃在 場親見系爭支票4紙由上訴人與被上訴人借貸之流程。（四）附表二編號1至4所示4筆匯款單並非附表一編號1至4所示4 紙支票之給付借款證明，分別說明如下：
⒈上訴人否認被上訴人主張之附表二編號1至4所示4筆匯款單 金額共1,441,110元為附表一編號1至4所示4紙支票面額共計 110萬元之給付證明。蓋因被上訴人自87年底受傷半身不遂 ，整日臥病在床後，即不再參與放款之事務，而附表一編號 1至4所示4紙支票係上訴人於89年間簽發予訴外人張英賢、 張英豐作為借款之用，惟張英賢、張英豐並未依約定期日匯 款給上訴人，造成上訴人發生退票之信用損害，張英賢、張 英豐意圖逃避應負之責任，乃共謀將附表一編號1至4所示4 紙支票之借款債權於94年3月16日轉讓給被上訴人，被上訴 人進而提出附表二編號1至4所示由張英賢、張英豐匯款給上 訴人之4筆匯款單，主張為附表一編號1至4所示4紙支票之給 付證明，請求上訴人返還借款。然查附表二之每一筆匯款金 額加上借款天數預扣之利息後，與附表一編號1至4所示之每 一張支票面額（即確實借款天數利息之計算）均無法相符， 被上訴人均係添加或減少天數來計算利息，以便吻合其主張 ，且此事實業經鈞院法官於95年9月20日審理時當庭訊問被 上訴人「之前主張原審判決附表二編號1至4的匯款金額所扣 除的利息日數為何與事實不符？」，並命被上訴人舉證證明 ，而被上訴人於95年11月1日鈞院審理時自承：「利息計算 之期間有誤差之部分他也不清楚」，嗣復於97年11月20日具 狀稱因係於88年、89年匯款出借予上訴人，距今已有8、9年 之時間，被上訴人已不記得為何會有額外的利息天數云云， 然被上訴人及張英賢、張英豐係以借貸為業之人，其利息之 計算焉有不符之理，且對此事實又無法舉證，足證被上訴人 主張附表二編號1至4所示4筆匯款單為附表一編號1至4所示4 紙支票之給付證明，與事實不符。
⒉再者，被上訴人以附表二編號1至4所示4筆匯款金額共計1,4 41,110元為給付借款證明，請求上訴人返還借款如附表一編 號1至4所示4紙支票面額共計110萬元，其給付金額比請求返 還之借款金額多了341,110元，顯然不合常理，而其不合之 處，被上訴人並未盡舉證責任，足徵被上訴人張冠李戴，指 鹿為馬，附表二編號1至4所示4筆匯款與附表一編號1至4所 示4紙支票無關，被上訴人依消費借貸之法律關係請求返還 借款，於法未洽，於理亦有欠允當。
⒊被上訴人所提出附表二編號1至4所示4筆匯款，上訴人已用 附表四編號1至9所示支票9紙向張英賢、張英豐清償完畢， 是被上訴人顯有一債二討之情事，且上訴人於原審93年6月7 日答辯狀及94年4月7日答辯㈣狀就附表四清償利息計算明細 已具狀詳細說明，原審漏未審酌有認事用法之違誤，茲以下 述4點足證上訴人已用附表四編號1至9所示支票9紙清償附表
二編號1至4所示4筆匯款：
⑴上訴人於89年1月15日開立3張支票向張英賢借款，分別為支 票票號①QA0000000號，面額10萬元，89年2月2日由張英賢 兌領，其利息計算方式為10萬元：85元/天19天＝1,615 元。②QA0000000號，面額20萬元，89年2月12日由張英賢兌 領，其利息計算方式為20萬元：85元/天29天2＝4,930 元。③QA0000000號，面額20萬元，89年2月21日兌現，其利 息計算方式為20萬元：85元/天38天2＝6,460元。3張支 票利息總計為13,005元，張英賢於89年1月15日匯款374,200 元（即附表二編號1），尚不足給付上訴人112,795元，嗣後 由張英賢以現金補足給上訴人。
⑵上訴人於88年11月5日開立2張支票向張英豐借款，分別為支 票票號①PB0000000號，面額25萬元，88年11月21日由張英 豐兌領，其利息計算方式為25萬元：85元/天17天2.5＝ 3,612元。②PB0000000號，面額35萬元，88年11月27日由張 英豐兌領，其利息計算方式為35萬元：85元/天23天3.5 ＝6,842元。2張支票利息總計為10,454元，張英豐於88年11 月5日匯款368,610元（即附表二編號2），尚不足給付上訴 人220,936元，嗣後由張英豐以現金補足給上訴人。 ⑶上訴人於88年11月16日開立2張支票向張英豐借款，分別為 支票票號①QA0000000號，面額10萬元，88年12月17日由張 英豐兌領，其利息計算方式為10萬元：80元/天32天＝2,5 60元。②QA0000000號，面額35萬元，89年2月16日由張英豐 兌領，其利息計算方式為35萬元：80元/天93天3.5＝26 ,040元。2張支票利息總計為28,600元，張英豐於88年11月 16日匯款420,650元（即附表二編號3），尚不足給付上訴人 750元，嗣後由張英豐以現金補足給上訴人。 ⑷上訴人於88年11月29日開立2張支票向張英豐借款，分別為 支票票號①QA0000000號，面額20萬元，89年2月28日兌現， 其利息計算方式為20萬元：85元/天92天2＝15,640元。 ②QA0000000號，面額10萬元，89年2月18日由劉麗玉兌領， 其利息計算方式為10萬元：85元/天82天＝6,970元。2張 支票利息總計為22,610元，張英豐於88年11月29日匯款277, 650元（即附表二編號4），多給付260元，嗣後由上訴人以 現金返還張英豐。
⒋被上訴人並不否認附表四編號1至9所示支票9紙業經兌現完 畢，惟主張係上訴人向張英賢、張英豐清償另一筆借款，而 依舉證責任分配之原則，鈞院乃命被上訴人就主張「清償另 一筆借款」負舉證責任，而被上訴人雖於94年10月17日具狀 提出3筆匯款單據共738,930元主張為附表四編號1、2、8 所
示支票3紙之借款給付證明，惟其所提出之3筆匯款單，其中 88年8月23日及88年8月26日2筆匯款，被上訴人於原審即已 提出主張係附表一編號1至6所示支票之給付借款證明，然原 審依職權調查得知「系爭6張支票上訴人尚未向銀行領取， 被上訴人就因取得上訴人未領取之支票而匯款」於理由欠通 ，被上訴人乃又舉附表二之編號1至4所示4筆匯款單據為附 表一編號1至4所示4紙支票之給付借款證明，如今被上訴人 又改稱上揭2筆匯款單係附表四編號1、2所示支票之給付借 款證明，一個證據，證明兩個事實，相互矛盾，實難令人信 其主張為真實。況且，被上訴人提出之3筆匯款單亦非針對 下列附表四編號1、2、8所示3紙支票而匯款，茲就附表四所 示之支票說明如下：
⑴附表四編號1之票號PB0000000號，兌現日期88年11月21日， 面額25萬元之支票為上訴人開立向訴外人張英豐調現，「已 兌現清償」。被上訴人主張係上訴人於88年8月23日持上開 支票向其調現，則其借款天數為「9天（8月）＋30天（9月 ）＋31天（10月）＋21天（11月）」共計91天，故其利息應 為「25萬元91天0.08％（利率）＝18,200元」，從而， 該張借款支票面額25萬元減去預扣利息18,200元後，理應給 付給上訴人231,800元，惟與訴外人張英豐實際匯款金額231 ,570元顯然無法相符，實可證明被上訴人並非針對此張借款 支票而匯款。
⑵附表四編號2之票號PB0000000號，兌現日期88年11月27日， 面額35萬元之支票為上訴人開立向訴外人張英豐調現，「已 兌現清償」。被上訴人主張係上訴人於88年8月26日持上開 支票向其調現，則其借款天數為「6天（8月）＋30天（9月 ）＋31天（10月）＋27天（11月）」共計94天，故其利息應 為「35萬元94天0.08％（利率）＝26,320元」，從而， 該張借款支票面額35萬元減去預扣利息26,320元後，理應給 付給上訴人323,680元，惟與訴外人張英豐實際匯款金額323 ,370元顯然無法相符，實可證明被上訴人並非針對此張借款 支票而匯款。
⑶附表四編號3之票號QA0000000號，兌現日期88年12月17日， 面額10萬元之支票為上訴人開立向訴外人張英豐調現，「已 兌現清償」。被上訴人主張係上訴人於88年11月16日持附表 四編號3之票號QA0000000號，兌現日期88年12月17日，面額 10萬元之支票及附表四編號9之票號QA0000000號，兌現日期 89年2月16日，面額35萬元（已兌現清償）之支票向其調現 ，惟被上訴人均未對此提出任何匯款及借貸資料以為證明。 ⑷附表四編號4之票號QA0000000號，兌現日期89年2月2日，面
額10萬元之支票為上訴人開立向訴外人張英賢調現，「已兌 現清償」。被上訴人主張係上訴人於89年1月15日持附表四 編號4之票號QA0000000號，兌現日期89年2月2日，面額10萬 元之支票及票號QA0000000號，兌現日期89年4月15日，面額 30萬元之支票向其調現，惟被上訴人均未對此提出任何足以 證明之匯款及借貸資料。
⑸附表四編號6之票號QA0000000號，兌現日期89年2月18日， 面額10萬元之支票為上訴人開立向訴外人張英豐調現，「已 兌現清償」。被上訴人主張係上訴人於88年11月5日持票號 QA0000000號，兌現日期89年2月5日，面額40萬元之支票向 其調現，惟被上訴人未提出匯款及借貸資料以證明係另筆借 貸之事實。
⑹附表四編號8之票號QA0000000號，兌現日期89年2月21日， 面額20萬元之支票為上訴人開立向訴外人張英豐調現，「已 兌現清償」。被上訴人主張係上訴人於88年11月22日持上開 支票向其調現，則其借款天數為「9天（11月）＋31天（12 月）＋31天（1 月）＋21天（2月）」共計92天，故其利息 應為「20萬元92天0.08％（利率）＝14,720元」，從而 ，該張借款支票面額20萬元減去預扣利息14,720元後，理應 給付給上訴人185,280元，惟與訴外人張英豐實際匯款金額 183,990元顯然無法相符，實可證明被上訴人並非針對此張 借款支票而匯款。
⑺至於附表四編號5及編號7之2張支票為上訴人開立向訴外人 張英賢作為借款之用途，並且已由張英賢所有亞太銀行帳戶 （帳號：00-000-00）中提領「兌現清償」。惟被上訴人並 未舉證說明此2張支票係上訴人清償另外之何筆債務。 ⑻綜上所述，被上訴人對於其主張附表四編號1至9所示支票9 紙係上訴人向張英賢、張英豐清償其他筆借款一事，均未能 舉證證明，足徵被上訴人主張附表四編號1至9所示支票9紙 係上訴人向張英賢、張英豐清償其他筆借款云云，與事實不 符。
⒌上訴人自88年8月至89年4月間簽發給張英賢、張英豐兌現之 支票就有33張，共計9,521,828元，因此張英賢、張英豐針 對上訴人所簽發何張借款支票而匯款，實有舉證之責任，以 免張冠李戴，一債兩討之情形，尤以被上訴人、張英賢、張 英豐，係以貸錢為業，借款人實際借款天數錙銖必較，利息 幾天就算幾天，絕不含糊，故其每筆所匯出之支付金額加上 預扣借款天數之利息後，必定與每一張借款人所簽發之借款 支票面額相吻合才屬常態，如有不符，即屬變態，則被上訴 人就主張此變態之事實負舉證之責任。又承上所述，被上訴
人既無法舉證證明其有給付上訴人如附表一編號1至4所示支 票之借款，則既無借款事實，上訴人焉有還錢之理，是以， 被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人返還借款，實無 理由等語。
（五）又上訴人既未收到附表一編號1至4所示支票之借款款項， 則被上訴人對上訴人即無該款項之債權存在，故被上訴人 不得以附表三所示支票金額（均已兌現）扣除附表一編號 5、6所示支票金額之餘額278,000元，即本應還給上訴人 之溢付金額，用以抵銷不存在之附表一編號1至4之支票款 項，原審因誤認被上訴人有附表一編號1至4之支票債權， 而以上開餘額278,000元互為抵銷，實屬不當。（六）並聲明：
⒈原判決本訴部分不利於上訴人之部分廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回 。
乙、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告起訴主張：
（一）鈞院98年6月17日審理時，被上訴人之訴訟代理人自承「 被上訴人係以借貸金錢為業，且與上訴人間有生意合夥關 係」，且對於附表一編號5、6所示兩張各35萬元之支票為 上訴人向被上訴人借款70萬元，且上訴人係以附表三所示 合會支票21張共978,000元擔保並清償之事實並不否認， 此事實經上訴人於原審提起反訴，經原審認定上訴人確有 清償附表編號5、6所示支票借款後之餘額278,000元債權 存在。既然被上訴人明知上述兩張各35萬元支票係擔保票 ，且附表三所示合會支票21張皆已全部兌現，並足以清償 借款70萬元，且清償後尚有餘額278,000元應返還上訴人 ，惟被上訴人非但不返還，竟而將上開兩張各35萬元之支 票再向鈞院提出，請求被告返還借款，其心難謂無可議之 處。
（二）依民法第334條規定，「二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互相抵 銷」，惟查，兩造不爭執如附表三所示合會支票21張已清 償附表一編號5、6之債務，且清償後之餘額278,000元應 返還上訴人，則上訴人對於被上訴人確有該債權存在。又 上訴人並未積欠被上訴人如附表一編號1至4所示支票款項 之債務，則被上訴人對於上訴人即無抵銷權，故被上訴人 應返還上訴人278,000元。
（三）附表一編號5、6之支票2筆借款70萬元係上訴人於88年10 月6日借的，並用換票延期的方式，於89年4月6日開立此2
張支票予被上訴人向被上訴人的兒子張英豐及被上訴人借 的，因為被上訴人與其兒子張英豐一起經營借貸，月息大 約是2分4或2分55。上訴人先於88年10月6日拿附表三的21 張合會票向被上訴人借款70萬元，因為附表三所示21張合 會票是到89年7月22日才兌現，所以被上訴人要求上訴人 每2個月開2張各35萬元本人的支票去延期，至於利息部分 上訴人另外以現金繳清，上訴人就以此換票延期的方式不 斷開立支票，附表一編號5、6的票據就是因為此方式所開 立的，而於89年7月22日上訴人所交付的上開合會票全部 兌現。上訴人當初借款70萬元，會願意先交給被上訴人附 表三所示21張合會支票總金額978,000元，係因為上訴人 本來要以附表三所示的21張合會支票之總金額向被上訴人 借款，但被上訴人以21張合會支票並不一定會全部兌現為 由，僅同意借上訴人70萬元，而上訴人也同意，被上訴人 有承諾只要上訴人有清償借款70萬元，其就會把多出來的 票據金額還給上訴人。而被上訴人針對此筆70萬元的借款 ，有先預扣利息，僅將扣除利息後之662,450元匯款給上 訴人。
（四）並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人278,000元，及自反訴狀繕本送達被 上訴人翌日即92年11月26日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。
二、被上訴人即反訴被告則以：
（一）上訴人確實有以附表一編號5、6兩張支票向被上訴人借款 70萬元。
（二）被上訴人對於上訴人主張其向被上訴人借款附表一編號5 、6所示之70萬元，上訴人會願意交付附表三所示21張會 款支票之原因為被上訴人認為會款支票不一定會全部兌現 ，而以高於借款金額之會款支票作為擔保一事並無意見。 但之前的借款3千多萬的往來都只需要上訴人的支票，不 須要額外的擔保，而且上開70萬元的借款，上訴人也有另 開立本人名義各35萬元的支票2張給被上訴人，只要上訴 人本人的支票有兌現，附表三所示21張會款支票被上訴人 就會全部還給上訴人。
（三）附表三所示之21張會款支票確已全部兌現，而用以清償上 訴人所借如附表一編號5、6所示支票之70萬元款項，而有 餘額278,000元。惟上訴人尚欠被上訴人如附表一編號1至 4之借款款項110萬元，如互為抵銷，上訴人尚欠被上訴人 822,000元，故上訴人請求返還278,000元並無理由等語，
資為抗辯。
（四）並聲明：上訴駁回。
丙、兩造不爭執與爭執之事項：
一、本訴部分：
（一）兩造不爭執之事實：
⒈附表一所示之支票6紙，面額合計180萬元，確係上訴人所簽 發，屆期分別於附表一所示之付款提示日提示，均因拒絕往 來戶而遭退票。
⒉附表二編號5、6之匯款，確係用以交付附表一編號5、6號支 票之借貸款項。
⒊自87年間起至89年間止，上訴人與被上訴人、張英賢、張英 豐間調借金額達3千多萬元，且借貸之方式，係由上訴人簽 發遠期支票，而由被上訴人或張英賢、張英豐先扣除利息後 ，將扣除利息後之款項以匯款方式匯入上訴人所有第一商業 銀行麻豆分行00000000000號帳戶內。 ⒋上訴人確有交付附表三所示會款支票21張，金額合計978,00 0元，並均經被上訴人提示兌現，而該978,000元款項，上訴 人用以清償附表一編號5、6號支票之70萬元借款債務，並已 清償完畢，而有餘款。
⒌倘若認定附表一所示支票6張係訴外人張英豐、張英賢對於