臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第768號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 義務辯護人陳文欽律師
被 告 丙○○
指定辯護人 義務辯護人黃厚誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度營偵字第511號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年貳月，扣案第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點壹參公克），沒收銷燬之；扣案0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣肆佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點壹參公克），沒收銷燬之；扣案0000000000號行動電話壹支，沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案第一級毒品海洛因肆包（合計淨重零點壹參公克），沒收銷燬之；扣案0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣肆佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；又幫助販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年；應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、乙○○、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款明定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，乙○○竟 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所使用之0000000000 號行動電話做為販賣海洛因之聯絡工具，於民國98年3月30 日某時，綽號「阿醜」（即「阿吉」）之不詳姓名男子受丁 ○○之託，代為致電向乙○○表示欲購買海洛因，約妥交易 時間、地點後，乙○○向知情之丙○○商借機車，並邀約丙 ○○一同前往交易毒品，丙○○乃基於幫助販賣第一級毒品 海洛因之犯意，將所有車號QS-5562號輕型機車之鑰匙交予 乙○○，由乙○○騎乘該機車搭載丙○○，於同日中午12時 10分許，在臺南縣柳營鄉八翁村老爺8之1號前路邊，乙○○ 以新臺幣（下同）500元之代價，販賣海洛因1包予丁○○， 乙○○於返家途中，將所收取之數張百元現鈔交予丙○○點 算結果，實際販毒所得為400元。
二、嗣丁○○於同日下午2時40分許，在臺南縣新營市○○路與 義和街口，因再度涉嫌向他人購買海洛因為警查獲，丁○○ 為協助警方追查，乃於同日下午4時許，撥打上開行動電話 聯繫乙○○，表示欲購買3千元之海洛因，乙○○復基於販
賣第一級毒品海洛因之犯意，與之約妥交易時間、地點後， 再次向知情之丙○○借用機車並邀約丙○○陪同前往，丙○ ○則又基於幫助之故意，出借機車，嗣於同日下午5時20分 許，同由乙○○騎乘該機車後載丙○○，抵達臺南縣柳營鄉 八翁村老爺8之1號前路邊，乙○○持海洛因4包欲販賣予丁 ○○時，當場為警逮獲而不遂，並扣得海洛因4包（合計淨 重0.13公克）及乙○○所有供犯毒所用之0000000000號行動 電話1支。
三、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定
（一）被告乙○○部分
本判決下列引用之各項證據資料，關於傳聞證據部分，業 經檢察官、被告乙○○及其辯護人同意作為本案證據使用 ，本院審酌該等證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或 其他不當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均 具有證據能力。
（二）被告丙○○部分
證人即共同被告乙○○、證人丁○○之警詢陳述，性質上 均屬傳聞證據，並經被告丙○○及其辯護人抗辯其證據能 力，復查無傳聞法則例外得為證據之情形，依刑事訴訟法 第159條第1項規定，不具證據能力。至證人乙○○、丁○ ○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，係證人依其自由 意志所為，查無何取證之瑕疵，亦無顯不可信之情況，依 同法第159條之1第2項規定，應具有證據能力，被告丙○ ○及其辯護人否認此部分陳述之證據能力，容無可採。除 上所述外，本判決其餘引用之傳聞證據，均經檢察官、被 告丙○○及辯護人同意作為本案證據使用，依同法第159 條之5第1項規定，本院審酌該等證據作成時之情況，認均 適當作為本案證據。
二、實體方面
（一）被告乙○○部分
1、被告乙○○就其先後於上開時間、地點，販賣第一級毒品 海洛因予丁○○既遂、未遂之事實，業於偵訊及本院審理 時均坦承不諱，核與證人丁○○於警詢、偵訊及本院所證 之交易過程，除機車承載情形略有出入外（詳下述），餘 均一致相符，證人即同案被告丙○○亦就被告乙○○借用 機車前往交易地點及受託點算第1次交易毒品所得400元等 節，於警詢及偵查中證述無訛，並有現場查獲照片1份在
卷，暨被告乙○○使用之0000000000號行動電話1支、海 洛因4包扣案為證；扣案疑似海洛因粉末4包，經送法務部 調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重0.13公克， 有該局濫用藥物實驗室98年5月19日調科壹字第098230153 60號鑑定書1份存卷可稽（院卷第18頁），綜上查證，堪 認被告乙○○之自白與事實相符。
2、關於機車乘載情形一節，證人丁○○於偵訊及本院雖證稱 係被告丙○○騎車搭載被告乙○○，惟被告2人歷次警詢 、偵訊及本院所供，均一致直陳前後2次前往約定地點， 均係被告乙○○騎乘機車後載被告丙○○，證人丁○○於 警詢時亦為相同之證詞，針對其此部分警詢證詞有何疏誤 之處，證人丁○○於本院既無法提出合理說明，自應採信 被告2人所供，認騎駛機車者為被告乙○○，受載者為被 告丙○○，證人丁○○就此部分之偵訊及審理所證，尚難 憑採，附此敘明。
3、我國就販賣海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑 ，且販賣海洛因係違法行為，不可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一，參酌海洛因量微價高，販賣者茍無 利可圖，豈會甘冒重刑而販賣海洛因。查：被告乙○○與 丁○○素不相識，無何私誼，丁○○以往均係向友人「阿 醜」（即「阿吉」）取得海洛因，於本件案發當日，因「 阿醜」無法提供毒品，始透過「阿醜」得知此一購毒管道 ，並親赴約定地點交易毒品，此據證人丁○○於本院證述 明確，衡情，苟被告乙○○未能因此獲有一定利潤，當無 不計風險，無端提供毒品予丁○○之可能，是被告乙○○ 主觀上有販賣第一級毒品海洛因藉以營利之意圖，至為灼 然。
（二）被告丙○○部分
訊據被告丙○○固坦承有先後2次於上開時間，出借機車 予被告乙○○，並由被告乙○○搭載，陪同被告乙○○前 往上開地點等情不諱，惟矢口否認犯行，辯稱：伊2次陪 同被告乙○○外出，並不知道被告乙○○要交易毒品云云 。經查：
1、證人即同案被告乙○○於偵查中證稱：案發當日中午12時
10分我要出發去賣海洛因時，被告丙○○就知道我出去賣 海洛因，所以我就向她借機車，她把鑰匙交給我，我載她 一起去等語（偵卷B1第46頁）；於起訴移審時證稱：被告 丙○○知道我要去與丁○○交易海洛因（指案發當日之第 1次毒品交易），案發當日前後2次交易，被告丙○○都知 道我是要去賣海洛因給他人等語（院卷第9、11頁）；嗣 於本院交互詰問時證稱：案發當日中午出門前，我向被告 丙○○說丁○○要500元東西，被告丙○○有看到我手上 拿毒品，我向她借車，邀她一起去，第2次要出門前，我 有向被告丙○○說丁○○要3000元的「妹妹」（指海洛因 ），被告丙○○說好等語（院卷第123頁背面、124頁）， 本院審酌證人乙○○就被告丙○○知情與否，歷次證述一 致，且其2人為朋友關係，並無仇隙，證人乙○○業已自 白犯罪並供出毒品來源（詳下述），其就被告丙○○涉案 情節之證述，實無關自身訴訟利益，應無虛偽陳述構陷被 告丙○○之動機，況徵諸證人乙○○於本院所證內容，有 利、不利併陳，無何偏袒，堪認其上開證詞，應係真實可 信；對照被告丙○○於警詢時亦已供稱：案發當日中午12 時10分，被告乙○○騎我的機車載我前往柳營鄉八翁村老 爺8之1號販賣第一級毒品海洛因給丁○○，當時被告乙○ ○一手交海洛因給丁○○，再接過丁○○遞過來的錢，… 我只是陪同被告乙○○去販賣海洛因而已…被告乙○○要 出門前有向我說要拿海洛因給人家等語（警卷A1第15、16 、12頁），核與證人乙○○前開所證相符，足徵被告丙○ ○先後2次出借機車供被告乙○○騎用，並陪同被告乙○ ○前往約定地點，均知悉被告乙○○借用機車之目的，係 為販賣第一級毒品海洛因予丁○○，被告丙○○於本院辯 稱其就被告乙○○販毒一事一無所知云云，不足採信。 2、本案2次買賣毒品之過程，均係被告乙○○接獲買家來電 ，與買家約妥交易之毒品種類、數量、價格、時間及地點 後，由被告乙○○騎用被告丙○○提供之機車，搭載被告 丙○○前往約定地點，第1次販賣海洛因既遂部分，係由 被告乙○○交付毒品，並向丁○○收取現鈔而完成交易等 情，業據證人乙○○、丁○○於偵訊時結證屬實（偵卷B1 第33、46頁），證人乙○○於本院除就收受現鈔部分，與 其前所述有所不符外（參下述），餘均前後一致，同時證 稱：案發當日2次販賣毒品之毒品來源，都與被告丙○○ 無關，毒品都是我的，被告丙○○2次陪同我前往交易毒 品，事先並無約定可獲得任何好處，關於販賣之數量，我 沒有與被告丙○○商量，被告丙○○沒有決定權等語（院
卷第120頁背面、122頁及其背面）；證人丁○○於本院則 詳證：案發當日我向被告乙○○買了2次海洛因，1次中午 ，1次下午，都是打被告乙○○的手機，中午那次是「阿 醜」幫我打電話聯絡，下午則是我與被告乙○○接洽，中 午交易時，是被告乙○○拿毒品給我，我把錢交給被告乙 ○○，被告丙○○沒有說話，確實是被告乙○○跟我交易 的，與被告丙○○無關，下午交易時，也是被告乙○○拿 毒品，被告丙○○在旁邊等語（院卷第114頁背面、115頁 及其背面、117頁及其背面），足見被告丙○○固知悉被 告乙○○販賣海洛因，然並未參與買賣契約之訂定、毒品 之交付或價金之收受等構成要件行為，其客觀上提供所有 機車予被告乙○○使用，復陪同前往，僅係對被告乙○○ 之販毒行為資以助力，依現有事證，亦查無被告丙○○係 以自己犯罪之意思為之，應認被告丙○○主觀上僅具有幫 助故意。
3、證人即同案被告乙○○於本院雖證稱：案發當日中午之毒 品交易，丁○○係將現鈔直接交給被告丙○○云云，惟證 人乙○○前於偵訊時明確證稱：毒品是由我交付，丁○○ 把錢交給我，我再轉給被告丙○○等語（偵卷B1第46頁） ；起訴移審時再次供稱：錢是我先拿到，我再交給被告丙 ○○等語（院卷第9頁），核與證人丁○○於偵查及本院 一致證稱係將買賣毒品之價金交予被告乙○○一情相符， 參照被告丙○○於警詢、偵訊時亦供稱係丁○○將錢交予 被告乙○○，事後被告乙○○再將錢交予伊代為清點等語 （警卷A1第15頁，偵卷B1第12、29頁），應認被告乙○○ 上開於本院之證詞，既迥異於其自身先前所述，亦與證人 丁○○所證不符，自難遽採，應認該次毒品交易，被告丙 ○○並未收取金錢，實係被告乙○○收受丁○○交付之現 鈔後，事後再轉交被告丙○○代為清點。
4、公訴意旨認被告丙○○係以正犯之故意參與本件販毒行為 ，第1次販賣毒品既遂部分，認被告丙○○於實際販毒所 得400元中，取得100元供己花用，第2次販賣毒品未遂部 分，則是由被告丙○○持用被告乙○○之行動電話與丁○ ○聯繫購買數量及交易時間、地點云云。惟查：⑴第1次 販賣毒品既遂部分，係由被告乙○○交付毒品並向丁○○ 收取現鈔而完成交易，業如前述，被告乙○○雖供稱其將 所收取之現鈔交由被告丙○○清點結果，實際販毒所得為 400元，被告丙○○從中取用100元，交還300元等語，惟 同時供稱該100元係被告丙○○所借用，事前並無約定販 買所得要分予被告丙○○等語（院卷第10、11頁），嗣於
本院再次證稱：被告丙○○2次陪同我前往交易毒品，事 先並無約定可獲得任何好處（院卷第122頁背面），足見 被告丙○○於該次毒品交易完成後，於受託清點之販毒所 得中取用100元，並非分享被告乙○○之販毒利益，亦非 出借機車或陪同前往交易之代價，難認被告丙○○有何因 此得利而得推論其主觀上具有正犯之故意。⑵第2次販賣 毒品未遂部分，證人即同案被告乙○○固證稱被告丙○○ 有代為接聽1通丁○○之來電，然同時證稱：丁○○打了 好幾次電話，最後1通是被告丙○○接的，在被告丙○○ 聽該通電話之前，我與丁○○已約定好交易毒品之價錢、 時間及地點，被告丙○○接聽電話，問我說要出門了嗎， 我說要出門了，就沒有其他對話了等語（院卷第122頁、 123頁背面），足見被告丙○○並無與丁○○聯繫毒品交 易之情事，公訴意旨指被告丙○○持用被告乙○○之行動 電話與丁○○聯繫購買數量及交易時間、地點，進而認定 被告丙○○係本件販毒案件之正犯，顯有誤會。（三）綜上，本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定，應依 法論科。
三、新舊法比較
（一）被告2人行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月 20日修正公布，並自公布日起算至第3日，即98年5月22日 生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643 函 參照）。茲綜合全部罪刑之結果比較如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則提高得 併科之罰金數額至新臺幣2千萬元，應以修正前之規定較 有利。
2、修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項 至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項 、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第 11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得 減輕其刑」，修正後為：「（第1項）犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後供出 毒品來源，並因而查獲正犯或共犯者，為必減或得免除其 刑，適用條件及法律效果均優於修正前之規定，同時增列 第2項偵審自白減輕其刑之規定，比較結果，自以修正後 之規定較為有利。
（二）承上，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定，固加 重併科罰金之數額而未較為有利，然被告乙○○供出毒品 來源因而查獲戊○○，且於偵審中均自白犯罪，符合上開 修正後第17條第1、2項之法定減輕事由，比較結果，自應 全部適用較有利之修正後規定；至被告丙○○並未供出毒 品來源，亦無偵審中自白之情形，雖無上開減刑規定之適 用，惟基於共犯從屬性理論，應依正犯即被告乙○○所適 用之法律，一體適用修正後之規定。
四、論罪科刑
（一）被告乙○○部分
1、核被告乙○○先後2次所為，係犯修正後毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第6項、第1項之 販賣第一級毒品未遂罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛 因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所 犯上開2罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。 2、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦 非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上 字第6157號判決參照）。查：被告乙○○販賣第一級毒品 海洛因之次數僅有2次，均屬小額交易，不具規模，與大 盤交易情況有別，且販賣所得僅400元，獲利甚微，所扣 得第一級毒品海洛因4包，合計淨重0.13公克，重量非鉅 ，依其犯罪情節，若處以法定最低刑度無期徒刑，難謂符 合罪刑相當性及比例原則，衡以一般社會觀念，顯然過重 ，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開 2罪，各減輕其法定刑。
3、又被告乙○○於初次警詢時即供出毒品來源係向戊○○所 購，並帶同警方查獲戊○○，有其2人之警詢筆錄、臺南 縣警察局新營分局刑事案件報告書在卷可稽，核符上開毒 品危害防制條例第17條第1項之規定，被告乙○○復於偵 查及本院審理中均自白犯行，亦有修正後同條第2項減輕 其刑之適用，爰就其所犯2罪，各依法遞減其刑。
4、爰審酌被告乙○○為牟私利而販賣第一級毒品海洛因，嚴 重戕害國人身心健康，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加 ，減損勞動力，提高社會負擔成本，危害層面至深且鉅， 自應予相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳 ，且所販賣數量及所得利益尚非鉅大等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案第 一級毒品海洛因4包（合計淨重0.13公克），為違禁物， 其包裝袋因與其上之毒品難以完全析離，亦無析離之必要 與實益，應整體視為毒品，亦屬違禁物，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬；至 送鑑耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。 另扣案0000000000號行動電話1支，為被告乙○○販賣毒 品所用之聯絡工具，依同條例第19條第1項前段規定，應 併予宣告沒收。又被告乙○○販賣毒品所得400元，雖未 扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於販賣第一級毒 品主文項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
（二）被告丙○○部分
1、核被告丙○○先後2次所為，係犯刑法第30條第1項、修正 後毒品危害防制條例第4條第1項及同條第6項、第1項之幫 助販賣第一級毒品既遂、未遂罪。公訴意旨認被告丙○○ 為上開各罪之共同正犯，非幫助犯，容有誤會，已如前述 ，惟社會基本事實既屬同一，本院自得予以審理，並變更 起訴法條。被告丙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為獨 立，應予分論併罰。又販賣第一級毒品之罪，未區分交易 數量、獲利多寡、交易動機等犯罪情節，一概量處法定刑 死刑或無期徒刑，於個人零星交易之情形下，難免輕重失 衡，予人情輕法重之感，足以引起同情，此種情形，於幫 助販賣毒品亦同，本件正犯即被告乙○○之販毒數量、所 得均微，苟論處最低法定本刑，猶嫌過重，不無可憫，乃 依刑法第59條規定減輕其刑，俱如前述，被告丙○○僅為 幫助犯，就其所犯2罪，亦應有刑法第59條酌減其刑之適 用。又被告丙○○並未實際參與毒品交易，所犯情節較正 犯輕微，應依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，並依法 遞減之。
2、爰審酌被告丙○○明知毒品交易，害人不淺，仍提供機車 予被告乙○○騎用，並陪同前往販毒，所為難以輕恕，且 犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又被告丙○○為幫 助犯，對正犯所有供犯罪所用之物，不適用該責任共同原
則，故對於前開扣案物，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙
法 官 周宛瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳鈞
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
附錄論罪法條：
修正後毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。