臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度易字第1096號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第
九一三０號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯如附表所示之竊盜罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。乙○○共同犯如附表所示之竊盜罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期內付保護管束。
事 實
一、丙○○與乙○○為離異之夫妻，育有二子，現仍同居於臺南 縣歸仁鄉○○○街一０五號處。丙○○與乙○○基於意圖為 自己不法所有之竊盜犯意聯絡，以丙○○實際下手行竊，乙 ○○在旁把風之方式，先後於附表所示之時地，為附表所示 之竊盜犯行。得手後，同至施寶棟經營之協成通訊社、王泳 淇經營之易通通信行、葉莉莉經營之遠豪通信行等處，由乙 ○○出面將所竊得之行動電話售予施寶棟、王泳淇、葉莉莉 及黃嘉祥等人（丙○○、乙○○竊盜時地、被害人、財物及 販售所竊手機之日期、對價、對象等事項，均詳如附表所載 ）。嗣為警於九十八年七月一日上午十一時四十分許，循線 在丙○○與乙○○前開住處查獲。
二、案經台南市警察局第一分局報告台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、被告乙○○於本院審理時，雖稱其在警詢時遭警威脅，若不 承認，要將其重判，並將其小孩送至孤兒院云云，其迫而為 警詢筆錄之供述，故其警詢筆錄不具任意性而主張無證據能 力云云。惟被告乙○○於製作警詢筆錄過程中，詢問員警之 態度平和，並無威脅、利誘等不正行為，甚而製作筆錄之初 ，承辦員警同意被告乙○○撥打電話聯絡其姊吳惠君，並應 被告乙○○之要求，與吳惠君直接通話，且告知被告乙○○ 涉及竊盜案件，現正製作筆錄，隨後將移送予檢察官處，由 檢察官發落等處理狀況，業經本院當庭勘驗被告乙○○之警 詢錄音內容屬實（參見本院卷第三四頁至第五九頁所附勘驗 筆錄），是被告乙○○所為其警詢證述非出於任意性云云之 抗辯，尚難採認。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文，查證人及同案被告乙○○於警詢之證述，係被告丙 ○○以外之人於審判外之陳述，且被告丙○○不同意作為證 據，原則上不得作為認定被告丙○○犯罪之證據資料。另亦 無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第一百 五十九條之二所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭 證人乙○○於警詢之證述，應不得採為認定被告丙○○犯罪 事實之證據。
三、九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴 訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人 一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證 據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察 官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定 而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實 務，乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取 得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有 證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、 輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 ，最高法院九十六年度台上字第五六八四號著有判決可資參 照。查本案被告丙○○雖不同意證人即同案被告乙○○於偵 查中經檢察官詢問時所為之證述為證據，但並未舉證證明證 人乙○○於偵查中之證詞有何顯不可信之情形，且本院於審 理時，業已傳喚證人即同案被告乙○○到庭應訊，以保障被 告丙○○之對質詰問權，故證人乙○○於偵查中經檢察官詢 問時所為之證詞應得採為認定事實之依據。
貳、實體犯罪事實之認定：
一、訊據被告丙○○、乙○○固坦承彼等二人共持附表所示手機 ，推由被告乙○○於附表所示時地，將附表所示手機出售予 附表所示之人等情，惟均矢口否認涉有共同竊盜罪嫌，辯稱 ：該等手機均係由被告丙○○向一個綽號「阿忠」之人購買 後轉售，並非彼等行竊所得云云。
二、經查：
㈠被告丙○○、乙○○於附表所示時地，將附表所示手機出售 予附表所示之人等情，業據被告丙○○、乙○○於本院審理 時自承不諱，核與證人施寶棟、王泳淇、葉莉莉及黃嘉祥等 人於警詢中之證述向被告乙○○收購手機情節相符，並有證
人施寶棟、王泳淇、葉莉莉提出之收購中古手機帳冊（參見 警卷第五九頁到第六九頁）各件在卷可稽，此部分事實應堪 認定。另被告丙○○、乙○○所售如附表所示手機分別屬於 證人即被害人庚○○、辛○○、黃婉貞、己○○、戊○○、 丁○○等人於附表所示時地失竊之物等情，亦據前開被害人 庚○○、辛○○、黃婉貞、己○○、戊○○、丁○○等人於 警詢中證述明確，此部分事實亦堪認定。
㈡被告乙○○經台南市警察局第一分局於九十八年七月一日上 午十一時四十分許至其與被告丙○○位於臺南縣歸仁鄉○○ ○街一０五號住處執行搜索後，復經警帶回台南市警察局第 一分局製作警詢筆錄，被告乙○○於警詢中供稱：確曾與同 案被告丙○○至台南市成功大學籃球場、體育場等地竊取他 人手機等財物並售予易通等通信行等語，業據本院勘驗被告 乙○○之警詢錄音帶屬實（參見本院卷第三七頁背面、第三 八頁背面、第四十一頁）；而被告乙○○於偵查中亦明確供 稱：附表所示行動電話手機均係其與被告丙○○共同至成功 大學光復校區之籃球場、運動場行竊而得等語（參見偵卷第 七頁）。核與被害人庚○○、辛○○、黃婉貞、己○○、戊 ○○、丁○○等人於警詢均證稱彼等均係在成功大學運動場 失竊等失竊地點、狀況相符，另參以前述附表所示本案被害 人失竊之手機均係由被告乙○○持以販售予附表所示易通通 信行等交易對象等情，堪認被告乙○○於警詢及偵查中所為 前開自白，與事實相符，應得採信。另被告乙○○於偵查中 復曾以證人身分具結後證稱：其與被告丙○○自九十七年十 二月起，至九十八年五月間，至成大光復校區籃球場及運動 場行竊；並結證稱：其負責把風，丙○○負責下手行竊，竊 得手機、相機、手錶；所竊手機分別販售給易通、遠豪、協 成通訊行及奇美電子公司外勞等語（參見偵卷第九頁），核 與被告丙○○、乙○○在其住處為警查獲時，亦曾扣得相機 、手錶等物（參見警卷第四三頁至第四七頁之搜索扣押筆錄 目錄表），足見證人即同案被告乙○○前開證述被告丙○○ 與之共同行竊之證詞非無所據。復以證人即同案被告乙○○ 與丙○○原係夫妻關係，目前仍同居共同照顧二人所生之子 女，並無仇隙，衡情當無設詞誣陷被告丙○○之理，證人即 同案被告乙○○前開證詞應堪採認。從而，被告丙○○與乙 ○○二人共同為本案之竊盜犯行，應可認定。
㈢被告乙○○於本院審理時雖翻異前供，與同案被告丙○○均 辯稱：附表所示手機均係被告丙○○向一綽號「阿忠」之人 所購，並非彼等行竊所得云云；另辯稱：警詢中之供述係因 遭警脅迫所為之供述，與事實不符云云。惟觀被告乙○○於
警詢中供述時，承辦員警並無脅迫情事，已如前述。且觀被 告乙○○於警詢應訊陳述本案案情時，承辦員警係以提示通 訊行之收購中古手機帳冊之方式一一詢問手機來源，而被告 乙○○於回答時，亦明確陳述有部分手機為其與被告丙○○ 行竊所得，有部分則非，被告乙○○並詳細陳明其販售之手 機中，亦有其父親所有之手機，另有其撿到之手機（參見本 院卷第四二頁、第四三頁），足見被告乙○○於警詢中供述 時，確係本於自由意識而就事實為陳述，始能清楚區分其竊 盜犯行所得手機與合法管道取得手機之不同。況被告乙○○ 坦承竊盜犯行一一辨識本案相關手機後，承辦員警復另行詢 問被告乙○○如何確定其所受手機均為竊盜所得，被告乙○ ○亦供稱：均係其等至成大籃球場，乘他人運動時，翻找運 動者之衣服而得等語（參見本院卷第五一頁背面）；此外， 承辦員警於被告乙○○坦承竊盜後，亦曾質疑被告乙○○如 何證明係其與被告丙○○共同行竊，被告乙○○亟欲說明確 係被告丙○○要其持所竊手機去通訊行犯行時，亦曾哭泣， 並經承辦員警安慰等情（參見本院卷第五五頁）；凡此種種 ，均足以證明被告乙○○於警詢中之自白確係本於自由意識 ，且與事實相符。被告乙○○事後於本院審理時翻異前詞， 否認竊盜犯行，並主張其於警詢中之供述係遭脅迫，與事實 不符云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告丙○○於偵查及本院審理時，雖均迭次辯稱：本案之手 機，均係其向綽號「阿忠」者購買，並非其與被告乙○○所 竊云云。惟被告丙○○自承無法聯絡其所稱綽號「阿忠」之 蔡進忠，而本院依被告丙○○所提供之資料兩度傳喚證人蔡 進忠，亦因證人蔡進忠並未居住於住處而未到庭作證，難以 查證被告丙○○前開辯詞是否屬實。況被告丙○○於本院審 理時自承，其向綽號「阿忠」之人購買中古手機時，若手機 尚屬堪用，會寫來源證明；若係損壞之手機，則因尚須修理 ，故不會書寫來源證明等語（參見本院卷第九二頁背面）。 然被告乙○○販售之本案六支手機，均屬堪用之行動電話， 惟被告丙○○、乙○○於偵查中均未能提出相關之來源證明 ，顯與其等自述之收購中古手機程序相違，此亦可反證本案 之六支行動電話手機並非如被告丙○○、乙○○二人所辯， 係向綽號「阿忠」之人收購而得云云。嗣於本院審理時，被 告丙○○始提出附表編號二所示手機之「消費者舊機回收表 」（參見本院卷第八一頁所附）為證。惟觀前開「消費者舊 機回收表」之內容，其中姓名欄與聲明人簽章處所書寫之二 「蔡德忠」與其他內容之筆跡顏色顯有不同，此亦經被告丙 ○○所自承，此「消費者舊機回收表」書寫方式、過程顯非
無疑。況該「消費者舊機回收表」之「回收日期」處並非書 寫實際回收之日期，而是書寫「過年前」，並由被告乙○○ 所書寫，業據被告乙○○於本院審理時自承在卷（參見本院 卷第七七頁背面）。倘被告乙○○於像綽號「阿忠」者收購 手機之際，即已記載，衡情當會記載購買當日之日期，應無 記載「過年前」之含混模糊、無法確定實際日期之理。顯見 前開日期處之記載，係被告乙○○臨訟應付所填寫，故該「 消費者舊機回收表」之證據力薄弱，不足採為對被告丙○○ 、乙○○二人為有利之認定。
㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○共同竊盜犯行明確，堪以認 定，應依法論科。
二、核被告丙○○、乙○○二人所為六次竊盜均係犯刑法第三百 二十條第一項之竊盜罪。被告二人就本案六次竊盜犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告二人所為六 次竊盜犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌 被告二人犯罪動機、手段、所得、恣意竊取他人財物、犯罪 後，被告丙○○始終否認犯行、被告乙○○於警詢及偵查中 坦承犯行，嗣於本院審理時否認犯行之態度等一切情狀，分 別量處如附表所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定應 執行刑，以資懲儆。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，有台灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可憑 ，經此起訴審判之刑事程序，應知所警惕，信無再犯之虞， 本院斟酌其於警詢及偵查中均坦承犯行，不無悔意，且其家 庭狀況，尚有二子待人照顧，因認被告乙○○所宣告之刑以 暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。且為使被告 乙○○於緩刑期內受充分之教化與輔導，預防其再度犯罪， 而確實達成緩刑之目的，並宣告於緩刑期內併付保護管束。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日 刑事第十二庭
法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 秦建華
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日附表：
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│編號│犯 罪 時 間 │ 犯 罪 地 點│被害人│竊取財物 │罪名與宣告刑 │
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│ 1 │98年1月12日 │成大光復校區│庚○○│小背袋1只、手 │丙○○、乙○○共│
│ │14時30分許 │成功湖附近 │ │機1支（序號：3│同竊盜，各處有期│
│ │ │ │ │00000000000000│徒刑參月，如易科│
│ │ │ │ │）、現金約3,00│罰金，均以新台幣│
│ │ │ │ │0元、皮包1只。│壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │ │其中手機於98年│ │
│ │ │ │ │1月16日售與協 │ │
│ │ │ │ │成通訊社 │ │
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│ 2 │98年1月18日 │成大光復校區│辛○○│背包1只、手機 │丙○○、乙○○共│
│ │14時30分許 │成功湖附近 │ │1支（序號：352│同竊盜，各處有期│
│ │ │ │ │000000000000）│徒刑參月，如易科│
│ │ │ │ │、相機1台、相 │罰金，均以新台幣│
│ │ │ │ │機充電器1個、 │壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │ │現金2,000餘元 │ │
│ │ │ │ │。其中手機於98│ │
│ │ │ │ │年1月21日售與 │ │
│ │ │ │ │易通通信行 │ │
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│ 3 │98年3月19日 │成大光復校區│黃婉貞│手提包1只、手 │丙○○、乙○○共│
│ │18時40分許 │運動場旁看台│ │機2支、現金400│同竊盜，各處有期│
│ │ │ │ │元、證件及提款│徒刑參月，如易科│
│ │ │ │ │卡。其中序號：│罰金，均以新台幣│
│ │ │ │ │00000000000000│壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │ │6之手機於98年3│ │
│ │ │ │ │月27日售協成通│ │
│ │ │ │ │訊社 │ │
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│ 4 │98年3月19日 │成大光復校區│己○○│背包1只、手機 │丙○○、乙○○共│
│ │18時40分許 │運動場旁看台│ │1支（序號：351│同竊盜，各處有期│
│ │ │ │ │000000000000）│徒刑參月，如易科│
│ │ │ │ │、現金700元、 │罰金，均以新台幣│
│ │ │ │ │證件及提款卡。│壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │ │其中手機於98年│ │
│ │ │ │ │3月21日售與黃 │ │
│ │ │ │ │嘉祥 │ │
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│ 5 │98年4月7日 │成大光復校區│戊○○│背包1只、手機 │丙○○、乙○○共│
│ │17時許 │運動場旁 │（實際│1支（序號：354│同竊盜，各處有期│
│ │ │ │為其兄│000000000000）│徒刑參月，如易科│
│ │ │ │黃啟佑│、現金2,000 餘│罰金，均以新台幣│
│ │ │ │持用）│元。其中手機於│壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │ │98年4月10日售 │ │
│ │ │ │ │與遠豪通信行 │ │
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│ 6 │98年4月底 │成大光復校區│丁○○│鞋袋1只、手機 │丙○○、乙○○共│
│ │某日 │軍訓室走廊 │ │1支（序號：358│同竊盜，各處有期│
│ │ │ │ │000000000000）│徒刑參月，如易科│
│ │ │ │ │、工作證。其中│罰金，均以新台幣│
│ │ │ │ │手機於98年5月6│壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │ │日售與易通通信│ │
│ │ │ │ │行 │ │
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附錄法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。