臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第340號
原 告 戊○○
乙○○
丁○○
甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 許峻銘律師
被 告 己○○
訴訟代理人 毛英富律師
上列當事人間確認合夥關係存在等事件，本院於九十八年十月二
十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠訴外人黃怣與黃合於清光緒13年間合夥購買池塘，供農田灌 溉並收取水租，然因黃怣死亡無人繼承，黃合另於明治13年 ，邀訴外人陳文啟入夥，按黃合與陳文啟之合夥契約（以下 簡稱系爭契約），合夥人得於生前指定之子孫優先承繼，否 則由大房男性子孫繼承。明治32年間日本政府實施土地調查 時，上開合資購買之池塘，以深坑仔為合夥公號，黃合為管 理者申告登記業主權 (即所有權)，地號為深坑庄土名深坑 仔字第50、58二番，其後分割為深坑鄉○○○段深坑子小段 50、50-1、50-2、50-3、58、58-1六筆，重測後變更為深坑 鄉○○段355（以下簡稱系爭土地）、243、367、241、356 、400地號。
㈡黃合死亡後無人繼承，合夥人僅餘陳文啟，再經傳承後，由 原告戊○○1人繼承全部，戊○○並於97年6月19日將合夥股 份中80％分別轉讓與原告乙○○、丁○○、甲○○及訴外人 郭平一，郭平一復於98年5月6日將其合夥股份全部轉讓與原 告丙○○。詎料，系爭土地遭被告無權占用，作為鐵材場， 經原告以郵局存證信函催告被告限期自動清除，將土地交還 ，被告竟回函否定原告等人為合法之合夥人，無權請求伊交 還土地云云，使原告之合夥權利處於不明確之狀態，自需提 起確認之訴予以除去，殊有確認之法律上利益。 ㈢被告雖辯稱，合夥人死亡，屬法定退夥之原因，然按民法第 687條第1款規定契約如訂明其繼承人得繼承者，不在此限。 系爭契約已訂明合夥人生前立字指定之子孫得優先繼承股份
其次為大房長子，本件訴外人陳文啟死亡，因無指定繼承人 ，故其股份由長子陳形繼承，陳形死亡後，由長子陳忠發繼 承，陳忠發死亡，由其生前指定三男即原告戊○○繼承，故 原告戊○○繼承取得合夥人身份，合法有據。嗣戊○○將其 合夥股份部分轉讓於其他原告，郭平一再將其合夥股份轉讓 與原告丙○○，均合於民法第683條規定，被告抗辯原告非 合夥人云云，容有誤會。況合夥解散尚須經清算完結後，始 歸於消滅，本件於訴外人黃怣、黃合死亡後並未進行清算程 序，合夥關係仍然存在，此時他人入夥，繼續合夥關係，亦 為民法第687條所許。
㈣並聲明：1.確認對於合夥深坑仔所有坐落台北縣深坑鄉○○ 段355地號土地僅為原告公同共有。2.訴訟費用由被告負擔 。
二、被告則抗辯：
原告雖主張訴外人黃怣、黃合及陳文啟合夥購買池塘，供農 田灌溉並收取水租，但合夥人黃怣、黃合分別於明治28年、 大正4年死亡，無人繼承，視為當然退夥，合夥人僅餘陳文 啟一人，合夥應視為解散，不能再由他合夥人加入繼續其合 夥之關係，原告提起本件確認訴訟無保護必要。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠坐落臺北縣深坑庄土名深坑仔字第50、58二番於日據明治32 年間登記所有人為「深坑仔」，管理者為「黃合」（店調卷 第7、8、24、25頁原證2）。第50番土地因總登記及分割而 增加地號，改為深坑鄉○○○段深坑子小段50、50-1、 50-2、50-3地號，重測後變更為深坑鄉○○段355、243、 367、241地號（店調卷第9至23頁）；第58番土地因總登記 及分割而增加地號，改為深坑鄉○○○段深坑子小段58、 58-1地號，重測後變更為深坑鄉○○段356、400地號（店調 卷第26至35頁）。367、241、400號土地於78年5月9日被徵 收，於79年7月12日登記為臺北縣深坑鄉公所所有（店調卷 第32頁）。
㈡系爭土地目前仍登記所有人為「深坑仔」，管理者「黃合」 （店調卷第17頁）。
㈢黃怣於日據明治28年2月10日死亡（見店調卷第37至39頁） ；黃合於日據大正四年10月28日死亡，大正四年10月28日絕 戶（店調卷第36頁）；陳文啟於日據昭和5年4月9日死亡（ 店調卷第40至47頁）。
㈣陳形為陳文啟之長男，陳忠發（87年4月12日死亡）為陳形 之長男，戊○○則為陳忠發之三男（店調卷第47至51頁）。
㈤原告委請律師於98年4月15日以存證信函催告被告於10日內 拆除系爭土地上之工作物，並將土地返還予原告；被告於98 年4月21日函覆原告非系爭土地所有人，無權提出請求（本 院卷第66至68頁）。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號著有判例足 參。本件原告主張合夥「深坑仔」所有，亦即原告5人所公 同共有之系爭土地遭被告無權占有，原告5人欲本於所有權 請求被告遷讓返還，然遭被告否認其所有權人之地位，此有 存證信函在卷可稽（店調卷第66至68頁），是以原告之私權 確有危殆，且此一危殆可以本院之確認判決除去，從而，原 告提起本件確認訴訟，於法尚無不合。
五、查系爭台北縣深坑鄉○○段355地號之土地，目前登記所有 權人為「深坑仔」，管理者為「黃合」，此有土地登記簿謄 本在卷可稽（店調卷第12頁）。原告欲請求確認系爭土地僅 為其五人所公同共有，自應以原告5人即為土地登記簿上所 載名為「深坑仔」，管理者為「黃合」之合夥之全體合夥人 為前提，合先敘明。
六、次查，依原告所提明治35年黃合、陳文啟書立之「合同契字 」所載，該合夥原由黃合、黃怣於光緒13年各出資800銀圓 在深坑仔合買坡塘，於黃怣辭世後，黃合獨力難撐，故引陳 文啟入夥，原坡塘依當時現值估價1800銀圓，陳文啟再出 2100銀圓入新股，以深坑仔為合夥公號，登記石碇堡深坑庄 土名深坑仔字第50、58等二番土地，復公推黃合為管理者並 為登記；合夥人百年後，除生前立字指定之子孫優先承繼外 ，限大房男性子孫承繼，大房逝世或大房子孫不願承繼者， 由次房最長輩男性子孫承繼，餘類推，此有合同契字在卷可 稽（店調卷第6頁）。按原由黃合、黃怣成立之合夥，於黃 怣逝世後，雖一度僅存黃合一人，然因明治35年陳文啟出資 加入，並與黃合成立合夥契約，應認為自斯時起黃合、陳文 啟業已成立一新合夥，無論原黃合、黃怣二人成立之合夥是 否業已解散、清算，均無礙於新合夥之成立。系爭土地既係 分割自日據時代深坑庄土名深坑仔字第50番土地，並登記為 「深坑仔」所有，管理者為「黃合」，與上開「合同契字」 所載相符，足認土地登記簿上所載之「深坑仔」，即為明治
35 年黃合、陳文啟所成立之合夥「深坑仔」，系爭土地為 明治35年黃合、陳文啟所成立之合夥「深坑仔」之財產，要 無疑義。
七、按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民 法第1條定有明文；次按，民法債編施行前發生之債，除本 施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，民法債編施 行法第1條前段規定甚明。查本件合夥「深坑仔」係成立於 日據時期明治35年，最初合夥人僅黃合、陳文啟二人，已如 前述，其中黃合於日據大正四年10月28日死亡，大正4年10 月28日絕戶（店調卷第36頁）而無繼承人；陳文啟於日據昭 和5年4月9日死亡（店調卷第40至47頁），此均有戶籍謄本 在卷可稽，是以合夥「深坑仔」於大正4年10月28日黃合死 亡而絕戶時，是否應認僅餘合夥人一人即陳文啟，而合夥「 深坑仔」是否因僅餘合夥人一人而消滅，應依大正4年10月 28日（即民國4年10月28日）施行於臺灣地區之日本法或施 行於臺灣地區之單行法規、命令，若均無，則應依當時之習 慣法定之。又，習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不 知者，當事人有舉證之責任，民事訴訟法第283條規定甚明 。關於大正4年適用之日本法、地方法規或當時之習慣法， 依上開規定，屬當事人應負舉證之事項，惟本件兩造均未舉 證證明當時有效之法律或習慣內容為何，依民法第1條，本 院自僅得依法理認定之。又，我國民法自民國19年5月5日債 編施行以來，就合夥即設有規定，則民法債編施行後關於合 夥之規定及相關見解，應可作為法理而適用於本件，合先敘 明。
八、按合夥之法定退夥事由，其中包括合夥人死亡，但契約訂明 其繼承人得繼承者，不在此限，88年4月21日修正前民法第 687條及現行民法第687條均同此規定。本件合夥「深坑仔」 之合同契字雖約定合夥人死亡可由生前立字指定之子孫優先 繼承，如無，則限大房男性子孫承繼等約定，惟於合夥人黃 合於大正4年10月28日死亡絕戶時，即已無人繼承，依民法 687 條之法理，應認為斯時黃合業已法定退夥，合夥「深坑 仔」僅餘合夥人一人陳文啟。
九、次按，「合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不 影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於 消滅者不同」，最高法院33年永上字第177號判例可稽。佐 以民法第667條第1項規定「稱合夥者，謂二人以上互約出資 以經營共同事業之契約」，足認於民法債編施行後，若未退 夥之合夥人僅存一人，已不符合民法第667條第1項關於合夥 之定義，最高法院認為確應影響合夥之存續。而此一「二人
以上互約出資以經營共同事業之契約」之定義係屬合夥契約 之本質核心，亦為契約之基本要件，此一法理於民法施行前 後應無不同，蓋若合夥人僅有一人，則該人皆可自行決定， 率無訂立合夥契約規範合夥人間權利義務之必要，是以本件 合夥於合夥人僅存一人時，依上述法理，應認為合夥業已無 從存續，應歸於消滅。
十、又，合夥既已解散時，即應開始清算程序並依規定完成清算 ，無從再由應清算或清算中之狀態回復至未解散前之狀態， 此觀民法合夥之規定並無於解散後可復活之規定即明。最高 法院86年度台上字第3840號判決「本件上訴人與江玉振所訂 立之合夥經商契約，並無約定得由繼承人繼續為合夥人，故 於江玉振七十六年一月十二日死亡時，發生退夥之效力，惟 因合夥人僅餘上訴人一人，而當然歸於消滅。縱被上訴人確 有與上訴人維持合夥關係之合意，亦屬另一契約，上訴人不 得援引上訴人與江玉振間之合夥經商契約，作為新合夥關係 之規範」，亦同此見解，足認於清算未完結前，縱有新合夥 人與僅存之一名合夥人達成合夥之合意，亦僅能認為係原合 夥人於未完成清算之狀態下與新合夥人係成立一新合夥契約 ，並非該新合夥人之加入可使原僅存一人之合夥復活。本件 合夥「深坑仔」雖為民法施行前之合夥，然民法關於合夥規 定之法理亦應適用，已如前述，是以應認為合夥「深坑仔」 於大正4年10月28日死亡絕戶時，即已消滅，縱事後陳文啟 之繼承人於迭經繼承後，再將部分合夥股份轉讓於其他原告 ，使合夥人增加至5人，亦僅能認為係成立新合夥契約，不 問其是否沿用合夥「深坑仔」之名稱，其合夥之同一性均已 變更，無從認為與土地登記簿上所載管理人為黃合之合夥「 深坑仔」係屬同一合夥。
十一、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法 第758條規定甚明。本件土地登記簿上所載管理人為黃合 之合夥「深坑仔」，與原告5人並非同一合夥，已如前述 。而合夥為一契約，並非自然人，不同合夥間並無繼承之 可能。本件原告亦未舉證證明其5人組成之新合夥，曾因 強制執行、徵收、法院之判決或其他何種非因法律行為之 原因，已自土地登記簿上所載管理人為黃合之合夥「深坑 仔」處取得系爭土地之所有權，則原告5人若欲取得系爭 土地所有權，自須以業經辦理所有權登記，始生效力。然 本件系爭土地登記仍記載為合夥「深坑仔」所有，並未移 轉至原告5人所組成之新合夥名下，有土地登記簿謄本可 考，從而，原告主張系爭土地為其5人所公同共有，揆諸
前開說明，即無從認為有據。
十二、綜上所述，原告請求確認對於合夥深坑仔所有坐落台北縣 深坑鄉○○段355地號土地僅為原告公同共有，為無理由 ，應予駁回。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據， 均毋庸再予審酌，附此敘明。
十四、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八 條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
書記官 鄭美華