臺灣臺北地方法院民事判決 97年度重訴字第949號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張樹萱律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 吳啟孝律師
訴訟代理人 陳建宏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年10月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟柒佰玖拾貳萬貳佰柒拾伍元，及自民國九十七年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍佰玖拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告以新臺幣壹仟柒佰玖拾叁萬元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明請求：被告應給 付原告新臺幣（下同）1,801萬元，及自民國93年12月21日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣將其聲明變更為： 被告應給付原告17,920,275元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。核其性質係減縮應受判 決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠兩造於93年11月18日簽訂委任契約書（下稱系爭契約），由 原告委任被告辦理代原告購買未上市股票並於取得該等股票 之所有權後，捐贈予政府機關或公立學校事宜，並以其申報 原告93年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額俾節省稅捐。嗣被 告自行決定為原告購入新瑞都開發股份有限公司（下稱新瑞 都公司）股票665萬7,000股，於93年12月1日捐贈臺北縣烏 來鄉公所（下稱烏來鄉公所），並於93年12月13日完成過戶 手續，經烏來鄉公所出具證明表示依93年10月31日新瑞都公 司之資產負債表，新瑞都股票每股淨值為9.84元，故捐贈總 值為6,550萬4,880元。詎烏來鄉公所於94年11月25日通知原 告，稱「捐贈股票之新瑞都股票尚積欠鉅額國稅，對本所並 無實益，為免影響本所權益」，通知原告領回系爭股票。嗣
財政部臺北市國稅局大安分局於96年12月間核定全數剔除被 上訴人捐贈扣除額為6,550萬4,880元，要求原告補繳應納稅 額2,554萬6,651元，經原告於97年4月25日先繳納半數稅款 1,278萬9,829元後，迭經提起訴願均遭駁回。本件被告於93 年間向原告建議規劃並購入未上市之新瑞都公司股票，並因 此要求原告支付17,920,2 75元款項之行為，顯然無法達到 合法節稅之目的，致原告遭受財產上之重大損失，則原告為 節稅目的而支付與被告之全部款項17,920,275元，自為因此 所受之財產上損失，被告對此應負全部損害賠償責任。 ㈡被告應對原告負債務不履行之損害賠償責任： 本件為有償委任契約，依民法第535條規定，被告應負善良 管理人之注意義務，惟被告履行系爭契約之「選購未上市股 票」義務時，並未盡善良管理人注意義務瞭解所購入之新瑞 都公司之營業現況，亦未盡善良管理人注意義務審核新瑞都 公司資產負債表之真實性，致新瑞都公司股票竟遭主管機關 、司法機關認定實際價值為零，新瑞都公司之資產負債表亦 屬虛偽不實，足認被告選購新瑞都公司股票及提出新瑞都公 司資產負債表等事，均未盡善良管理人之注意義務而為審核 、查證，確有過失而有可歸責之處。且被告於履行「捐贈政 府機關並取得捐贈證明」義務時，亦未盡善良管理人之注意 義務向烏來鄉公所人員實際進行洽詢查證，任由第三人游啟 勝私下以不法手段取得與真實不符之捐贈證明，就此被告自 有可歸責之處。被告對原告所作之節稅建議、規劃及相關辦 理內容，業經財政部認定屬不合法之稅捐規避，而非合法節 稅方法，則被告所作之「節稅規劃」，既令原告遭稅捐機關 要求補繳全部稅款，又被以違反稅捐稽徵法起訴，足見其履 行本件債務確有可歸責之處。綜上，被告應對原告負不完全 給付之債務不履行責任，原告依民法第227條第1項不完全給 付，依關於民法第226條第1項給付不能之規定行使權利，請 求被告賠償損害。
㈢被告應對原告負侵權行為之損害賠償責任：
被告當初係主動遊說原告以購入未上市股票方式來合法節稅 ，原告因誤信其專業外觀及說詞，方同意與其簽訂系爭契約 支付價款與被告，由其全權代為辦理，孰知之後被告代為取 得之未上市公司股票及捐贈證明均有嚴重問題，其購入之未 上市股票公司新瑞都公司，經認定89至93年度均無營業收入 ，僅有利息收入及出售資產收益，且年年虧損，積欠政府稅 收，復自92年度起即未辦理營業稅、營利事業所得稅申報， 且未開立任何發票，至95年間即經主管機關廢止營業登記， 而被告所提出之新瑞都公司資產負債表，亦遭行政機關質疑
非真實；而其取得之烏來鄉公所之捐贈證明，亦經板橋地方 法院檢察署以貪瀆罪起訴烏來鄉鄉長，認該公務員收受不正 利益方出具捐贈證明。可見被告向原告建議、規劃本件『節 稅』事務，其相關內容實已違反善良風俗無疑。則被告當初 以「合法節稅」之說詞遊說原告與其簽立系爭契約並支付前 開款項予被告，卻以違反善良風俗之方式處理相關事宜，造 成原告無法以其取得之捐贈證明扣抵任何稅款，而需補繳全 部稅款，且致原告遭受違反稅捐稽徵法之追訴，被告之行為 顯已造成原告財產上之相當損失，依法應對原告負損害賠償 責任。
㈣原告請求之金額依法有據：
本件所謂之稅務規劃於法不合，不能達到合法節稅之結果， 則被告以可合法節稅為由，遊說原告與其簽立委任契約支付 17,920,275元，由被告代購新瑞都公司股票捐贈予烏來鄉公 所，但之後該捐贈扣除額全部遭剔除，且股票價值遭稅務主 管機關認定為零，致原告需補繳所有應納稅款，足見原告當 初支付與被告代購未上市股票以抵付應繳所得稅款之17,920 ,275元，因實際未能抵扣任何應納稅款，且已被認定價值為 零，自屬原告因本件債務不履行所受之損失，被告即應回復 原告損害發生前之原狀，將17,920,275元全數返還與原告。 另系爭契約約定以購入未上市股票辦理捐贈以達作為捐贈扣 除額之目的，如認該節稅規劃係合法可行，且屬被告依約可 達成之契約義務，則被告因可歸責之原因而選購已發生鉅額 虧損而無捐贈實益之新瑞都股票作為本件標的，嗣該筆捐贈 扣除額遭稅捐機關全數剔除，造成原告需補繳全部稅款2,55 7萬9,658元，是因被告選購、取得之新瑞都公司股票及捐贈 證明，無法合法申報作為捐贈扣除額，達到節稅目的，則此 造成原告補繳之全部稅款2,557萬9,658元即為原告因被告不 完全給付所受之損失，原告亦得請求被告先賠償其中17,920 ,275元。
㈤爰依民法第227條第1項、第2項、第226條第1項、第227 條 之1、第184條第1項後段規定請求之，並聲明：被告應給付 原告17,920,275元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告未違背系爭委任契約之義務：
被告所需負擔之系爭契約履約義務及委任之範圍，僅於購買 未上市股票以捐贈公家機關，被告甲○○之義務在於代為購 買未上市股票、捐贈與公家機關及取得其捐贈證明，不包括 使該未上市股票捐贈列舉為原告乙○○93年度個人所得稅捐
贈扣除額。原告於購買股票前，即已知悉被告代購者為新瑞 都公司之未上市股票，而依系爭依系爭契約第4條約定，原 告係分3次付款，其中第2次付款更係在該股票過戶至原告名 下後，始行為之。是被告代購買新瑞都公司未上市股票，實 係經原告同意並指示後，始行購買，並將其捐贈予臺北縣烏 來鄉公所，且取得捐贈證明，被告就該委任事務之處理，既 係受原告指示而為，且已完成，自無所謂違反受任義務之可 能，更無給付不能或不完全給付之情。且契約之目的是否實 現，與給付義務無關，亦與契約之效力無影響，本件原告主 張無法達成節稅目的即認被告為不完全給付云云，顯與法定 要件未合。
㈡原告終未能列舉捐贈扣除額，乃不可歸責於被告： 本件購入之新瑞都股票，未公開上市，其股票價格受公開市 場之影響原非顯著，且股價高低與公司內在經營者之手法、 理念不無關係，新瑞都公司財報資料之確實與否，本非被告 所得查核。而被告代被原告購買該新瑞都公司未上市股票捐 贈時，依據新瑞都公司93年度資產負債表顯示，其計算每股 淨值為9.84元（計算式：股東權益總額2,617,524,196元÷ 股數266,000,000＝9.84元），且至94年未拍賣前公司資產 負債表記載之土地成本尚有6,170,186,712元，故被告因信 賴新瑞都公司93年度之資產負債表顯示該公司股票每股尚有 淨值9.84元，而於93年間選擇代原告購買該新瑞都公司未上 市股票及捐贈時，實不可謂被告甲○○有可歸責之事由。又 本件屬93年度捐贈扣除案件，在財政部94年7月8日臺財稅字 第09404542220號令於94年7月8日起之捐贈案件開始適用前 ，只要受贈單位受理捐贈，即認定捐贈完成，無須依前述財 政部函令，再取得出售所得之收據，始得列報核銷，該項捐 贈條件之變更，本來就加重捐贈者之負擔，此項不利益之條 件，並非兩造訂立契約所得預見，是烏來鄉公所於94年11月 25日，因上開函釋就核銷捐贈部分之變更，通知領回已完成 捐贈之股票，此節事實本即不可歸責被告，亦非兩造約定債 之內容。
㈢被告並無故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情： 被告購買系爭新瑞都公司未上市股票並未違法，而烏來鄉公 所確實為政府機關，被告將該未上市公司股票捐贈與烏來鄉 公所，並取得烏來鄉公所出具之捐贈證明，已符合所得稅法 第17條第1項第2款第2目第1小目取得政府機關受贈證明文件 之規定，並無任何過失可言。且被告係依循89年至92年捐贈 未上市股票之案例辦理，並非與受贈機關熟識，該受贈機關 是否另有違法之處，與被告無涉，被告購買新瑞都公司未上
市股票及捐贈，雖無法使原告列舉93年所得稅之捐贈扣除額 ，但亦不能謂被告有故意以背於善良風俗之方法加損害於原 告之情形。是原告依上開民法第184條第1項後段規定，向被 告請求損害賠償，自屬無據。
㈣本件並無解除契約之事由存在，原告不得請求返還： 原告所給付之17,920,275元，乃係基於系爭契約而為之付出 ，並非因侵權行為或委任意旨違反或不完全給付所生之損害 ，因此，於系爭契約未遭解除之情況下，原告自不得請求返 還該17,920,275元。而系爭契約之委任義務或解除條件既未 包含為原告達成節稅之目的，則在被告為原告完成購買新瑞 都公司未上市股票捐贈與烏來鄉公所，並取得其捐贈證明等 委任義務後，新瑞都公司亦無解散、清算或倒閉等情形，且 被告對系爭契約亦無侵權行為或債務不履行等情形下，原告 並無解除系爭契約之事由存在，其向被告請求給付17,920,2 75元，實非有理。況原告所支付之17,920,275元，僅其中之 2,973,878元為被告履行系爭委任契約可得之報酬，其餘款 項均係原告購買系爭股票之價金，退步言之，縱被告有債務 不履行之情形，原告亦僅得請求被告賠償所受領之報酬2,97 3,878元，且被告為原告購買之新瑞都公司未上市股票，均 已捐贈與烏來鄉公所，原告不可能歸還被告，則原告請求被 告賠償17,920,275元，亦無理由。
㈤原告於本件債務履行過程與有過失：
兩造固於93年11月18日簽訂系爭契約，約定由被告代伊買受 股票淨值（以半年報之資產負債票為準）總額為65,500,000 元之未上市股票，再捐贈予政府機關。而縱使原告係以「節 稅」為目的，然依一般繳稅慣例及經驗法則，原告僅於93年 12月17日支付被告17,920,275元卻可購買總額為65,500,000 元之未上市股票，亦即原告同意被告依據稅捐法規所預定之 方式，意圖減少稅捐負擔行為之節稅行為，於稅捐負擔之迴 避上應有可歸責性，且具與有過失責任之適用，被告請求鈞 院依過失相抵法則，基於衡平原則及誠實信用原則，判定雙 方之責任。
㈥答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告係訴外人節稅王理財顧問有限公司（嗣更名為精誠資產 管理顧問股份有限公司，下稱節稅王公司）之法定代理人， 營業項目為企業經營管理顧問、投資顧問、創業投資事業管 理顧問、工商徵信服務。
㈡兩造於93年11月18日簽訂「委任契約書」即系爭契約，約定
由原告委託被告購買股票淨值（以半年報之資產負債表為準 ）總額為6550萬元之未上市股票，再捐贈予政府機關，取得 捐贈證明，以期申報原告之93年度個人綜合所得稅捐贈扣除 額，而原告則應支付被告前述購買金額應為總淨值之27.5% 即1081萬元，原告於93年11月18日訂約日支付被告720萬元 ；取得捐贈股票後支付900萬元予被告；取得捐贈證明後， 支付尾款172,275元，合計支付被告17,920,275元，已依約 給付完畢。此有「委任契約書」（本院卷第25至28頁）、節 稅王公司記載之原告應付款金額明細可證（本院卷第321頁 ）。
㈢依系爭契約第6條第1款約定，被告應於93年12月31日日前辦 畢未上市股票捐贈予政府之手續，被告已於93年11月間，代 原告購入新瑞都公司股票665萬7000股，並捐贈予烏來鄉公 所，經烏來鄉公所認定捐贈總值6550萬4880元。此有烏來鄉 公所93年12月15日北縣烏民字第0930013063號函可憑（本院 卷第30頁）。
㈣烏來鄉公所於94年11月25日通知原告領回已完成捐贈之股票 ，財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）核定前開捐贈扣 除額不符所得稅法第17條第1項第2款第2目第1小目規定，予 以全數剔除亦核定全數剔除捐贈扣除額，原告應補繳綜合所 得稅額25,546,651元，原告已補繳半數12,789,829元。此有 烏來鄉公所94年11月25日北縣烏財經字第0940011480號函及 北市國稅局93年度綜合所得稅核定稅額繳款書可考（本院卷 第31、32頁）。
㈤北市國稅局核定本件股票之捐贈，不符所得稅法第17條第1 項第2款第2目第1小目規定，予以全數剔除，原告應補繳綜 合所得稅額25,546,651元，原告提起訴願，遭駁回確定。有 財政部97年7月7日第00000000號訴願決定書可稽（本院卷第 33至42頁）。
四、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害， 民法第227條、第226條第1項分別定有明文。本件原告主張 兩造簽立系爭契約，其委任被告尋找合適之未上市股票，購 買後辦理捐贈予烏來鄉公所，以取得捐贈證明，使其得以列 舉個人綜合所得稅之捐贈扣除額，以達合法節稅之目的，詎 被告卻代購價值為零之新瑞都股票，其以之申報93年度捐贈 扣除額6550萬4880元，致遭財政部核定價值為零全數刪除確 定，此乃被告因可歸責之事由，未能依債之本旨完成節稅，
應賠償其因此支付各項費用之損害17,920,275元等語，被告 則執前詞置辯。是本件爭點在於：被告依系爭契約所負之義 務，是否包括審查所代購之未上市股票之實質淨值，使原告 得以列舉為捐贈扣除額？被告是否有不完全給付之情事？如 有，是否可歸責於被告？原告因此所受之損害為何？原告是 否與有過失？茲分述如下：
㈠被告依本件委任契約債之本旨所應完成之事務為何？ 原告主張：伊委任被告代為選購得合法節稅之股票，作為伊 申報93年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額，被告自應選擇合 適之股票，並完成「節稅」始符合債之本旨；被告則抗辯： 其受委任購入系爭股票捐贈烏來鄉公所，取得烏來鄉公所出 具之捐贈證明，即已完成系爭契約之給付義務。 ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98定有明文。次按解釋契約，應於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全 文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他 一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目 的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘 泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法 院96年度台上字第2631號判決參照）。
⒉原告主張：被告開設專業稅務規劃公司，受伊委託辦理節稅 事務，於締約前即出具「93年度所得稅節稅規劃方案」，列 舉多種節稅方法，如捐贈靈骨塔、捐贈土地、捐贈未上市股 票等，並對捐贈未上市股票節稅一事詳載相關法令依據、執 行辦法及流程，並分析「捐贈未上市股票給政府機關」等評 估報告等情，業據提出節稅王公司製作之93年度所得稅「節 稅」規劃方案，其內含說明書、評估報告、捐贈上市股票「 節稅」專案、未上市股票捐贈「節稅」問與答止、抵稅個案 書函等為證（見本院卷第14至24頁）。嗣兩造簽立系爭契約 ，該契約第2條雖僅約明：「受任人（即被告）於委任期間 內應為委任人（即原告）辦理下列事宜：Ａ將未上市股票之 所有權，完成移轉登記於委任人指定之人。Ｂ代為辦理未上 市股票之捐贈事宜」（見本院卷第25頁）。惟： ①系爭契約首揭意旨亦已載明：「緣委任人擬買受未上市股票 ，並於取得該等股票之所有權後，捐贈予政府機關或公立學 校；緣受任人具未上市股票買賣之實務經驗，將協助委任人 規劃其買入之後續處理及使用方式，並代為辦理處理股票買 賣、交割、股權移轉登記，及辦理捐贈予政府之手續等相關 事宜」等語（見本院卷第25頁）。
②爭委任契約第7.1條復約定：「受任人認知委任人依本契約
委託其辦理購買未上市股票、捐贈等事宜，係為取得受贈政 府機關所核發之『捐贈』證明，以期『申報委任人民國93 年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額』，故受任人同意，倘其 於委任期間內未能依本契約之約定，完成購買未上市股票、 過戶及捐贈手續並取得捐贈證明，或該等未上市公司股票於 移轉於受贈機關名下前解散、清算或倒閉，委任人得選擇以 原價退款，將產權無條件返還登記予受任人指定之人」等語 （見本院卷第26頁）。
③再參酌證人李保良於98年3月25日至臺灣高等法院97年度上 字第510號訴外人駱詠綺與本件被告甲○○間請求損害賠償 事件中證稱：「駱詠綺曾經委託甲○○曾經辦過捐贈土地節 稅事情，駱詠綺他們三個人（包括本件原告在內）要我去與 甲○○接洽，問辦理節稅的事情」、「我去才問甲○○，他 才告訴我，那些節稅方法」、「如捐贈未上市股票等等，甲 ○○主動建議捐贈未上市股票」、「都是他決定的，因為我 不知道要買什麼股票」、「在我看來甲○○本來就是一個專 業節稅公司，捐贈未上市股票之事，之前我沒有聽過，對於 這件事情我第一次接觸，我不知道他們怎麼去買這麼多股票 …」、「他提供幾種捐贈節稅方案，有些方式他上面寫有風 險，因為當時土地捐贈吵的很厲害已經不行了，所以他建議 未上市股票沒有風險，我有問過他不行的話怎麼辦，他說不 行的話他會退錢，我辦這件事情辦到完」等（見本院卷第23 5至239頁）。
⒊綜上觀諸兩造締約之前置作業、立約當時情形及系爭委任契 約之內容，足認原告訂約之真意係為達成「節稅」目的，委 任被告處理代購未上市股票等事務；被告亦係本於為達成原 告「節稅」目的之意思，始受任代為購買未上市股票並處理 捐贈等事宜。因此，原告委任被告辦理取得之未上市股票， 應限於可適合供作捐贈標的，而得以列舉為綜合所得稅之捐 贈扣除額之未上市股票，以供原告申報個人綜合所得稅時列 為捐贈扣除額，並達節稅目的，始符合系爭契約債之本旨， 故若被告代購買者是連年虧損、資產淨值為零之公司之未上 市股票，自屬不符合兩造系爭契約之債之本旨。 ㈡被告受任辦理節稅事務，是否有給付不完全之情事？且有可 歸責之事由？
⒈查在財政部94年7月8日臺財稅字第09404542220號令發布前 ，如個人以未上市、未上櫃公司股票捐贈並列報綜合所得稅 捐贈列舉扣除額時，其捐贈列舉扣除額之計算，係以贈與日 該公司之資產淨值估算之；另稽徵機關應就贈與標的之價值 予以調查認定，並非僅憑納稅義務人申報數或受贈單位之感
謝函所載金額而逕予認定其價值，歸納其剔除原因大部分： 受贈單位未允受且退回受贈股票、按贈與日該公司之資產淨 值調減捐贈列舉扣除金額、該公司營運不佳且鉅額虧損，股 票核無淨變現價值之情，有北市國稅局98年5月27日、98年7 月31日及98年11月25日回覆函可稽（本院卷第263、283、34 6、347頁）。準此，即使在財政部94年7月8日臺財稅字第09 404542220號令發布前，稽徵機關仍會調查認定贈與標的之 價值，在未上市公司營運不佳且鉅額虧損、其股票核無淨變 現價值時，應予剔除該公司股票列舉為捐贈扣除額，從而， 營運不佳且鉅額虧損、股票核無淨變現價值之公司之未上市 股票，即不適合作為捐贈之標的。
⒉被告履行系爭委任契約時為原告選購取得之新瑞都公司股票 ，遭財政部國稅局認定「無捐贈實益」，價值為零，被告辦 理之捐贈行為遭受贈機關烏來鄉公所發函撤銷，致原告申報 之捐贈扣除額遭國稅局全部剔除，且稅捐機關已終局認定該 等購入股票價值為零，需剔除全部捐贈額，原告需補繳稅款 2554萬6651萬元之情，已詳如前述；而原告以上開股票、捐 贈證明申報93年度個人綜合所得稅捐贈扣除額之行為，使兩 造遭司法機關以違反稅捐稽徵法起訴，而接受捐贈之政府機 關公務員被司法機關認定涉嫌貪汙罪起訴，亦有臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官起訴書可憑（本院卷第68至75頁）；以 上事實，足認被告雖有為原告購入未上市之系爭股票及取得 捐贈函，但所購入之系爭股票實質價值為零，依據前揭財政 部回覆函，系爭股票即不適合作為捐贈之標的，否則亦會遭 稅捐稽徵機關從捐贈扣除額中剔除，故被告代購入系爭股票 等所為之給付，顯然不符雙方簽立系爭委任契約之債之本旨 ，確屬不完全給付。
⒊次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在 ，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債 務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務 人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即 不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決參照）。準 此，被告抗辯其無可歸責之事由，自應由被告就此事實負舉 證責任。查：
①被告自承其因詢問訴外人游啟勝而決定購買新瑞都公司股票 作為捐贈之標的，但被告辯稱原告於其購買系爭股票前，即 已知悉被告所代購者是新瑞都公司之未上市股票，原告仍依 約付款，故被告代購系爭股票，實係經過原告同意云云，惟 系爭契約並未約定被告代購之未上市股票之種類，且基於被
告具未上市股票買賣之實務經驗，原告是委由被告全權辦理 ，被告購買何種類之未上市股票，並無須經原告之同意，因 此，原告即使知悉被告所購買之未上市股票之種類，因已委 由被告處理，且相信被告之專業，而由被告依其專業辦理， 但尚難以此，解免被告之債務不履行責任。
②被告雖提出財政部94年7月8日台財稅字第099404542220號函 令（本院卷第66、67頁），用以證明財政部就捐贈扣除額在 該函發布前，捐贈價值均得以股票淨值認定而逕列報為當年 度綜合所得稅之捐贈扣除，別無其他限制，但該函將列報標 準變更為：「個人以未上（市）櫃公司股票捐贈政府、教育 、文化、公益、慈善機構或團體者，應俟受贈之政府、機構 或團體出售該股票取得現金後，取得受贈單位載有股票出售 價金之收據或證明文件，依所得稅法第17條第1項第2款第2 目第1小目規定，列報為出售年度綜合所得稅之捐贈列舉扣 除」，並辯稱此捐贈條件之變更，不可歸責於被告云云，惟 查，縱使在財政部前開函令發布前，如個人以未上市、未上 櫃公司股票捐贈並列報綜合所得稅捐贈列舉扣除額時，其捐 贈列舉扣除額之計算，雖係以贈與日該公司之資產淨值估算 之，但稅捐稽徵機關應就贈與標的之價值予以調查認定，並 非僅憑納稅義務人申報數或受贈單位之感謝函所載金額而逕 予認定其價值，其剔除原因包括該公司營運不佳且鉅額虧損 ，股票核無淨變現價值之情，已詳如前述，因此即使在該函 令發布前，稅捐稽徵機關仍會調查認定贈與標的之價值，非 僅憑納稅義務人申報數或受贈單位之感謝函所載金額而逕予 認定其價值，故被告仍應盡善良管理人之注意義務，選擇無 營運不佳且無鉅額虧損、股票核無淨變現價值之未上市公司 股票，始得以實質列報為捐贈扣除額，方符債之本旨，從而 ，被告選擇價值為零之系爭股票作為捐贈標的，即使在前述 財政部函令發布前，仍會遭稅捐稽徵機關剔除，而屬可歸責 於被告，因此與前述財政部函令無關。
③被告雖抗辯：伊非新瑞都公司之實際經營者，對該公司有鉅 額虧損、92、93年度無營業收入、未辦理所得稅申報、95年 經撤銷登記、公司資產負債表等書證資料，原無從蒐集查核 ，伊事先徵得原告同意後購入，事後就抵稅與否復無裁量權 ，自難謂伊有何可歸責之事由云云。惟系爭契約首揭意旨揭 示「…受任人（即被告）具未上市股票買賣之實務經驗，將 協助委任人（即原告）規劃其買入之後續處理及使用方式， 並代為辦理處理股票買賣、交割、股權移轉登記，及辦理捐 贈予政府之手續等相關事宜」；第7.1條又約定「受任人認 知委任人依本契約委託其辦理購買未上市股票、捐贈等事宜
，係為取得受贈政府機關所核發之捐贈證明，以期申報委任 人民國93年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額，故受任人同意 ，倘其於委任期間內未能依本契約之約定，完成購買未上市 股票、過戶及捐贈手續並取得捐贈證明…」等語，均如前述 ，足認選購合適而得以節稅之未上市股票係被告依約應履行 之義務，亦即被告於選定捐贈股票前，即負有審核遺產及贈 與稅法施行細則第29條第1項所規定「公司資產淨值」之義 務，而被告如何蒐集查核新瑞都公司之實際營運內容、資產 負債表等書證，係被告履約之準備行為，及被告事後對本件 捐贈有無裁量權，均不得據為被告免責之事由。 ④被告抗辯依新瑞都公司93年資產負債表所示，系爭股票仍有 9.84元之價值，依事後查核之書證，認為價值為零，但非伊 於訂約時所得預見云云。惟「新瑞都公司89至93年度均無營 業收入，僅有利息收入及出售資產收益，且年年虧損，積欠 政府稅收，復自92年度起即未辦理營業稅、營利事業所得稅 申報，至95年間即經主管機關廢止營業登記等情，業有新瑞 都開發公司89至91年度營利事業所得稅結算申報書、89至91 年度及93年度資產負債表、10年收件編號檔案維護表、申報 書查詢單、申報書查詢作業表、營業稅稅籍資料查詢作業、 財政部臺灣省南區國稅局欠稅總歸戶查詢情形表可稽；又依 原告所提出之新瑞都公司93年度資產負債表顯示，其計算每 股淨值雖為9.84元（計算式：股東權益總額2,617,524,196 元÷股數266,000,000＝9.84元），但依其91年度之資產負 債表計算，每股淨值僅有3.81元（計算式：股東權益總額2, 669,986,834元÷股數700,000,000＝3.81元），新瑞都公司 既經歷上開年年虧損、欠稅未繳及92年度以後即未再營業等 過程，何能在短短2年內增加約2倍之獲益，益徵該93年度資 產負債表不實…」，有臺北高等行政法院96年度訴字第0231 9號判決可憑（見本院卷第129至161頁），是從新瑞都公司 89至91年度營利事業所得稅結算申報書、89至91年度資產負 債表等資料，以及向稅捐機關查詢該公司之欠稅情形，該公 司93年度之資產負債表有不實情形，當可見端倪，故被告僅 從新瑞都公司93年資產負債表認定系爭股票仍有9.84元之價 值，顯有未確實詳盡審核新瑞都公司之「資產淨值」，難謂 其無過失，且具可歸責性。
⑤據上，被告並未舉證證明其不完全給付有不可歸責與己之事 由，則原告主張被告給付不完全且有可歸責之事由，為可採 信。
㈢原告所受之損害若干？
原告主張伊因系爭契約支付17,920,275元予被告，被告對此
不爭執，自堪信為真實。又原告主張：伊因被告不完全給付 之結果，受有支付無益費用17,920,275元之損害等語，被告 則抗辯：上開17,920,275元部分係包括被告依約應得之報酬 、辦理捐贈及購得系爭股票等費用，原告並已取得所有權且 辦理捐贈完畢，原告並無損害云云。查：
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文 。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅 須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所 受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠 償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度 台上字第2601號判決參照）。原告主張伊因被告未依債之本 旨履行債務，代為購入之系爭股票價值為零，致伊未能達成 節稅目的，且系爭股票亦無價值，均詳如前述，原告為此支 付予被告之報酬、辦理捐贈及購入系爭股票等費用17,920,2 75元均係其所受之損害，應可採信。被告抗辯原告並無前述 損害云云，不足採信。
⒉被告雖又抗辯：原告僅支付17,920,275元，卻可購買總額6, 550萬餘元之股票抵稅，其意圖減少稅捐負擔之行為，與有 過失云云。然被告於締約前交付予原告之93年度所得稅節稅 規劃方案中建議原告採取購入未上市股票，捐贈給政府機關 ，為最安全有效的「合法」節稅方式，因捐贈未上市股票是 以固定或相對固定之股票淨值或面值計算，與分秒都在變動 之股票市值不同，可藉由其間之差額，合法節稅（本院卷第 14、16、19頁），且被告亦自稱其具有未上市股票買賣之實 務經驗（本院卷第25頁），因此，原告相信被告之專業經驗 ，可以前述差額合法節稅，尚難認原告因此即有違法規避稅 捐之意圖而與有過失。又被告不否認原告欲購買未上市股票 抵稅6,550萬元，應支付17,920,275元之費用，係被告向原 告報價購買金額應為總淨值之27.5%，此含所有代辦費及稅 金，則該費用既係被告計算所得，且節稅屬合法行為，自難 認原告有何與有過失之行為可言，被告所辯亦不足採。五、綜上所述，原告主張被告代購無捐贈實益，價值為零之系爭 新瑞都股票辦理捐贈而未能達成節稅目的，顯係未依委任契 約之債之本旨履行債務，致其受有支付各項費用17,920,275 元之損害，應可採信。則其依據民法第227條第1項、第226 條第1項規定，請求被告給付17,920,275元，於法有據，應 予准許，而本院就其依據民法第227條第1項、第226條第1項 之請求，已予准許，則原告另依據民法第227條第2項、第22 7條之1、第184條第1項後段等規定請求，即毋庸再予審酌，
併予敘明。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任 。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 ，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第22 9條第2項定有明文，是原告請求被告賠償債務不履行損害之 法定遲延利息，自本件起訴狀繕本送達翌日即97年9月6日起 算，有送達證書可憑（見本院卷第50頁），亦屬有據，應予 准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分 別酌定相當擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不 生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
民事第一庭 法 官 賴秀蘭
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
書記官 李佩芳
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