臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第1736號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵
字第19799 號），於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有
罪之陳述，本院改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實
乙○○前於民國88年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院以 89年少連上訴字第9 號判決處有期徒刑10月確定，於89年12 月6 日執行完畢。乙○○與甲○○明知公司應收之股款，股 東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，2 人竟與真實 姓名、年籍不詳之記帳業者（檢察官另行簽分偵辦），共同 基於未實際繳納公司應收股款而以申請文件表明收足、使公 務員登載不實、以不正當方法致使財務報表發生不實結果之 犯意聯絡，於民國94年5 、6 月間，籌備設立資本額為新臺 幣（下同）500 萬元之博億企業有限公司（下稱博億公司） ，由乙○○擔任公司之負責人，甲○○則至臺北市○○○路 ○ 段某處，與上開記帳業者於94年6 月6 日，前往華南商業 銀行永吉分行（下稱華南銀行），以博億公司籌備處乙○○ 及乙○○個人之名義，分別申辦帳號000000000000號、帳號 000000000000號帳戶，並由該記帳業者委由不知情之呂素葉 於同日匯入500 萬元至000000000000號帳戶後，旋將存摺影 印，作為股款業經股東繳納之存款證明，旋即提出匯入帳號 000000000000號帳戶，再由該記帳業者製作不實之博億公司 存款500 萬元之股東繳納股款明細表、資產負債表、（會計 師查核簽證）委託書及博億公司設立登記資本額查核報告書 工作底稿，再由乙○○於各項表冊上蓋用公司及乙○○之印 章，將資本額查核報告書工作底稿交由不知情之永正會計事 務所章志成會計師，於94年6 月7 日出具博億公司設立登記
資本額查核報告書，認定博億公司之實收資本額500 萬元已 收足，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業 後，再由該記帳業者連同博億公司章程等資料，而以上開存 摺影本、資產負債表及設立登記資本額查核報告書等不實申 請文件，表明博億公司應收股款均已收足，於94年6 月10 日向主管機關臺北市政府申請設立登記，使承辦公務員依其 申請，經形式審查後，誤信博億公司股款業已收足，將此不 實事項事載入該公司商業登記案卷內，於94年6 月13日核准 博億公司之設立登記，足以生損害於主管機關對於公司管理 之正確性。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、本案被告乙○○、甲○○2 人所犯公司法第9 條第1 項公司 應收股款並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、95年5 月 24日修正前商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致使財 務報表發生不實結果罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪 等罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑 以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經 本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後， 本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據 調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條 第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第 164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。㈡、上揭犯罪事實，業據被告2 人於本院審理時坦承不諱，並為 證人呂素葉於偵查中證稱明確，復有臺北市政府94年6 月13 日府建商字第09410132000 號准予設立登記函、博億公司設 立登記申請書、股東同意書、設立登記資本額查核報告書、 股東繳納股款明細表、委託書、資產負債表、華南銀行0000 00000000號帳戶存摺封面影本、博億公司營利事業登記證、 華南銀行000000000000號帳戶交易明細表、華南銀行000000 000000號帳戶存款戶約定書與存、取款憑條、華南銀行0000 00000000號帳戶存款戶約定書與存、取款憑條、華南銀行00 0000000000號帳戶存款戶約定與存、取款憑條等在卷可稽， 足認被告2 人前開於本院審理中出於任意性之自白與事實相 符，從而本案事證明確，被告2 人犯行堪予認定，應依法論 科。
三、論罪科刑之理由
㈠、被告2 人為犯罪事實一所示犯行後，刑法業於94年2 月2 日 修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文
。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一 律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。 而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次 刑事庭會議決議參照）。經查：
１、依95年6 月14日修正公佈，同年7 月1 日施行之刑法施行法 第1 條之1 增訂「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後， 刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑 法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為3 倍。」經查，刑法第339 條第1 項、第349 條第2 項自72年6 月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公佈日） 迄今未修正，其罰金之法定刑為「1,000 元」、「500 元」 ，所定罰金之貨幣單位為「銀元」，再依罰金罰鍰提高標準 條例第1 條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元10,000元」、 「5,000 元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2 條規定折算為「新臺幣30,000元」、「新臺幣15,000元」 ；而於刑法施行法施行即95年7 月1 日以後，所定罰金之計 算單位為新臺幣，就其所定數額提高30倍，亦為「新臺幣 30,000元」、「新臺幣15,000元」，就此部分不生新舊法之 比較。又刑法施行法第1 條之1 施行後之法律效果，乃將刑 法分則罰金刑之貨幣計算單位從「銀元」轉換為「新臺幣」 ，係一貨幣計算單位之準據法，修正意旨亦止於釐清先前易 生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第2 條第1 項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效、具特別法性 質之法律即刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段（即 據上論結欄除引用刑法處罰之條文，併應援引刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段，而不再引用罰金罰鍰提高標 準條例第1 條前段，）。再參酌刑法施行法第1 條之1之 立 法說明，該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再 適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金 數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務 適用法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」，顯見刑法施 行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再與「現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較 適用之必要（最高法院96年度臺上字第1464號、第4185 號
、第5331號判決要旨參照）。又刑法第33條第5 款關於「罰 金：一元以上」之規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其 法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊 法比較必要（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）， 比較結果，以修正前規定有利於行為人，應適用修正前刑法 第33條第5 款規定，定其罰金部分之法定刑。２、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自 屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比 較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部 分應適用新修正之刑法第28條。
３、刑法第31條第1 項關於無身分或其他特定關係之共犯規定， 由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施 或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助 者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」， 依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，適用修正後 新法之規定，對被告較為有利。
４、被告行為時刑法第41條前段規定：「犯最重本刑為5 年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日 ，易科罰金。」又依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，經此折算後 ，易科罰金之折算標準應以銀元300 元即新臺幣900 元折算 1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本 刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000 元折算1 日，易科罰金。」經比較後，修正前易科罰金 折算標準較低，對被告較有利，應適用修正前規定。５、依最高法院97年度第2 次刑事庭會議，被告所為無論依修正 前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯時， 即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時， 無庸為新、舊法之比較，本件逕行適用修正後刑法第47條第
1 項之規定。
㈡、被告2 人為犯罪事實欄所示使財務報表發生不實結果之犯行 後，商業會計法於95年5 月24日修正公布，於同年月26日施 行，其中第71條第5 款關於使財務報表發生不實結果罪之處 罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較修正前後商業會 計法第71條第5 款之規定，修正後之商業會計法第71條第5 款規定未較有利於被告，應適用較有利於被告之修正前商業 會計法第71條第5 款。
㈢、按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登 記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審 核之。該條文於90年11月12日修正公佈為「公司申請設立、 變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中 央主管機關定之」，並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記 資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合 併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第 28 條 之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分 割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表 ，……」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定 「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨 時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情 事者，應拒絕簽證」，另修正前公司法第412 條第2 項關於 「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限 期申復」，及修正前公司法第419 條第2 項關於「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知 公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定， 均於90年11月12 日 修正時，予以刪除；並將第9 條第4 項 修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經 裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登 記」，依修正後規定觀之，縮小第7 條之範圍，將「公司申 請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽 證，將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第38 8 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反 本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不 予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法 定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再 為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、 變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行 為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之
事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年 度第5 次刑事庭會議參照）。次按資產負債表乃商業會計法 第28條第1 項第1 款所列之財務報表，而商業負責人以虛列 股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果 ，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條 、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先 適用（最高法院94年度臺上字第7121號判決意旨亦可參照） 。依此判決意旨，本件商業會計法第71條第5 款，亦為刑法 第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於 普通法之原則，自應優先適用，合先敘明。
㈣、核被告2 人所為，均係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納 股款罪、修正前商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致 使財務報表發生不實結果罪、刑法第214 條之使公務員登載 不實罪。
㈤、被告2 人及上開記帳業者間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告甲○○、前述記帳業者雖非公司負 責人，不具商業負責人身分，惟其與乙○○間就前揭犯行有 犯意聯絡及行為分擔，仍依刑法第31條第1 項之規定，論為 共同正犯。再者，本案博億公司之設立，由甲○○居中策劃 乙情，亦為甲○○於偵查中供認明確，犯案情節非淺，是不 予減輕其刑。被告2 人利用不知情之會計師及呂素葉為上開 犯行，均為間接正犯。
㈥、被告2 人明知博億公司應收之500 萬元股款，並未實際繳納 ，仍持不實結果之資產負債表及申請文件表明收足，使公務 員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人， 其等所犯公司法第9 條第1 項、修正前商業會計法第71條第 5 款及刑法第214 條等3 罪，就行為人而言，僅有自然行為 概念之1 行為，且係基於1 個意思決定為之，自應評價為1 個犯罪行為。又3 罪之犯罪構成要件並不相同，屬1 行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從最重之 公司法第9 條第1 項處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭決 議參照）。起訴書雖未記載被告2 人所犯商業會計法第71條 第5 款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之罪，惟 此部分犯行與已起訴部分，有如上述想像競合犯裁判上1 罪 之關係，本院自得併予審理，併予敘明。
㈦、被告乙○○於88年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院以89 年少連上訴字第9 號判決處有期徒刑10月確定，於89年12月 6 日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按， 其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期
徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
㈧、爰審酌被告2 人明知公司未收足股款，竟仍以上開虛偽方式 籌設公司，混亂社會交易秩序，兼衡被告2 人於本院審理時 坦承犯行，態度尚可，被告甲○○負責策畫、被告乙○○出 資部分，暨其智識、生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告2 人 犯罪之時間，係在96年4 月24日以前，所犯符合中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2 條所定之減刑條件，應依該減刑條 例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一，故均 減為有期徒刑2 月，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規 定，定其易科罰金之折算標準。
四、應適用之法條
依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段， 95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款，公司法第9 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第31條第 1 項、第214 條、第55條，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 刑事第十六庭 法 官 藍家偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂慧娟中 華 民 國 98 年 11 月 30 日公司法第9條
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者
，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條（95 年 05 月 24 日修正前）商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
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