臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第一五四號
原 告 呂信成（原名呂筱春）即金歡喜視聽歌唱坊
被 告 彰化縣稅捐稽徵處
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年一月八日台財訴字第○
八九○○六七五七六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告於民國（下同）八十七年六月間獨資承受在彰化縣彰化市○○里 ○○路○段一五三號二樓經營金歡喜視聽歌唱坊，營業項目為視聽歌唱業：供人 伴唱ＫＴＶ之經營業務及冷熱飲、水果拼盤，於八十七年八月一日至八十八年二 月十一日間，未辦理變更登記，即經營有女性陪侍之特種飲食業，八十七年八月 一日至同年十二月三十一日計漏報銷售額新台幣（以下同）一、五三九、八四五 元、八十八年一月一日至同年二月十一日止計漏報五七三，六四九元，合計二、 一一三、四九四元（含稅），稅額為四一一、九六八元，涉有違反營業稅法第三 十條、第三十二條、第三十五條之規定，案經檢舉人檢舉並由前臺灣省稅務局於 八十八年三月三十一日以八八稅督字第八八００七五五號函轉被告，經被告工商 稅課於八十八年四月九日查獲而審查違章屬實，而依營業稅法第五十一條第七款 規定補徵營業稅四一一、九六八元（迄未補繳），並按所漏稅額核處三倍罰鍰計 一、二三五、九００元，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。貳、兩造聲明及陳述：
一、原告部分：
㈠聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
㈡陳述：
⑴原告於八十七年六月承受「金歡喜視聽歌唱坊」從事ＫＴＶ業務，茲因正派經 營，未迎合消費者需要，提供「女性陪侍」致生意不佳，虧損嚴重，乃於八十 八年二月即因無力繼續經營而出讓與賴燈煌（二月二十一日負責人變更登記完 竣），原告經營八個月期間所僱用女性員工除擔任廚房、機房及會計工作外， 至包廂僅從事清潔桌面工作，並未有「陪客人聊天、喝酒」情事。 ⑵原告經營係因未有女性陪侍而無法繼續維持，承接者改變經營方式，為其自由 ，原告無權過問，亦與原告無干。
⑶查獲日為八十八年四月九日而員工談話筆錄竟為四月七日，顯有違程序原則， 且均於新負責人改變經營之後，故裁處原告顯有瑕疵。 ⑷員工之談話筆錄四份中有三份明確表示原告並未僱用「女性陪侍」，僅有當時 之泊車小弟王佑仁，在訪談人未明確詢問原告經營期間是否有「女性陪侍」以 「誤導語句」問「何時開始僱用女服務生至包廂服務」，致王佑仁不查而答「
八十七年八月至此服務即有僱請女服務生至包廂服務」（相信多數餐廳飯店均 有僱用女性員工從事包廂清理桌面工作），惟事後王佑仁發現訪談者有刻意誤 導情事，特予四月二十一日以書面說明「女服務生至包廂服務僅為清潔工作」 ，故被告以不明確之筆錄處原告巨額之罰鍰，顯有違實質課稅原則。 ⑸有「女性陪侍」之營業屬特殊行業，相信營業後主管單位（含稅務機關）必將 到場查核，如有違章亦將舉發，原告經營期間並無上述事實，故未有被查得違 章情事，該系爭違法營業為原告出讓離開後，新負責人為獲利需要而變更營業 項目（八十八年三月二十一日），未久即遭查獲違章（四月九日），顯見有「 女性陪侍」之特種營業所受重視性，亦是原告寧可關門也不願違法營業之理由 。
⑹查獲日之現場經理林芳勳表示該店係自八十八年三月二十一日起開始僱用「女 性陪侍」極為明確，又系爭筆錄之王佑仁並無明確表示原告經營期間有僱用「 女性陪侍」（陪客人喝酒、聊天、唱歌等），僅表示有女服務生至包廂服務（ 特別聲明僅為桌面清潔工作），故被告以未明確及誤導之筆錄處罰及程序瑕疵 （查獲日在筆錄之後，亦在原告離開後近二個月）實有失當。 ⑺綜上所陳，本案非有之事，被告及財政部顯有違誤，請判決如原告聲明。以昭 折服。
二、被告部分：
㈠聲明：求為判決駁回原告之訴。
㈡陳述：
⑴按「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、..... 二、酒家及有女性陪侍之茶室 、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「第十二條之特種飲食 業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之 銷售額計算之。」、「營業人有未依規定申請變更登記情形者處五百元以上五 千元以下罰鍰。」、「納稅義務人，有其他漏稅事實者（經營登記項目以外之 其他業務，未依規定辦理變更登記者）除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十 倍罰鍰，並得停止其營業。」為營業稅法第十二條、第二十二條、第四十六條 及第五十一條第七款所明定。另依財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五 一九０三三一三號函示規定：納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰自部函 發布日起，勿庸併罰，應擇一從重處罰。
⑵原告訴稱略以：①查獲日為八十八年四月九日，而員工談話筆錄竟為八十八年 四月七日，顯有違程序原則且均於新負責人改變經營之後，故裁處原告有瑕疵 。②員工談話筆錄四份中有三份明確表示原告並未僱用「女性陪侍」，僅有當 時之泊車小弟王佑仁先生，在訪談人未明確詢問原告經營期間是否有「女性陪 侍」以誤導語句問何時開始僱用女服務生至包廂服務....。③查獲日之現場經 理林芳勳小姐表示該店係自八十八年三月二十一日起開始僱用女性陪侍，.... 王佑仁先生並無明確表示原告經營期間有僱用女性陪侍（陪客人喝酒、聊天、 唱歌等），僅表示有服務生至包廂服務....。 ⑶經查本案經檢舉人檢舉經營有女陪侍ＫＴＶ，並由前臺灣省稅務局於八十八年 三月三十一日以八八稅督字第八八００七五五號函轉被告，復經被告於八十八
年四月七日至現場取具談話筆錄附案佐證，惟當時負責人不在現場，於八十八 年四月九日彰稅工字第一０七七三九號函請負責人到處備詢，被告以正式發文 日為查獲日，並無不符，且裁罰期間為八十七年八月一日至八十八年二月十一 日，與本案查獲日認定為八十八年四月九日或八十八年四月七日，並無影響。 再查本案經被告之工商稅課派員於八十八年四月七日現場稽查，取具二名女服 務生林春燕、詹玉治談話筆錄均稱：工作性質是包廂服務（桌面清潔）、陪客 人聊天、點伴唱帶、和客人唱歌，並無陪客人喝酒。又其現場主任王佑仁於筆 錄中稱「營業項目為提供包廂予不特定顧客唱歌，並由本坊僱用林春燕、詹玉 治等等服務生輪流至包廂替顧客點歌、倒酒服務及清潔桌面..... 我於八十七 年八月至此服務時即有僱請女服務生至包廂服務」。為查明實情，經通知原告 及變更後負責人賴燈煌（八十八年二月十二日變更負責人）到被告處備詢，呂 筱春於八十八年四月十九日談話筆錄中否認經營有女陪侍，而賴燈煌委託現場 經理林芳勳於同日談話筆錄中稱「本商號自八十八年三月二十一日起開始僱用 女性陪侍，王佑仁於八十七年八月到職時為泊車小弟，並未進入包廂工作，對 於有無僱用女性陪侍情事並不瞭解」，並提出薪資表為證，惟據其所提示資料 似不足證明其當時並無僱用女性陪侍情事。嗣後王佑仁於八十八年四月二十一 日雖以說明書說明其所稱僱請女服務生至包廂服務非原筆錄所稱營業項目，而 僅為清潔工作，惟案重初供，其說明之詞不足採信。據此，王佑仁第一次筆錄 中所稱該商號自八十七年八月僱用女服務生至包廂服務應為有女陪侍，又現場 稽查時雖其女服務生均否認有陪酒情事，惟其現場經理林芳勳已承認其工作性 質包廂服務等為有女陪侍。另王佑仁於八十七年八月到職時雖為泊車小弟，惟 對於其服務場所有無僱用女性陪侍之營業狀況應有所瞭解，所稱王佑仁於八十 七年八月到職時為泊車小弟，並未進入包廂工作，對於有無僱用女性陪侍情事 並不瞭解等情，不足採信。上開等筆錄記載：「右列筆錄係由各答話人閱讀無 誤始簽名蓋章」，是上述備詢者既未能舉證上開筆錄有出於非己之自由意志， 如出於受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正當之方法所為之具體事證，則該 筆錄自得採認為系爭違章事實之憑據，參諸行政法院三十六年度判字第十六號 判例「當事人主張事實須負舉證責任，尚其所提出之證據不足為主張事實之證 明，自不能認其主張之事實為真實。」原告雖訴稱並無僱用女性陪侍，惟並無 其他具體事證以實其說。被告依原登記營業項目為視唱中心（ＫＴＶ），變更 營業項目為歌唱飲酒（女性陪侍），經營特種飲食業，計算逃漏稅額並核處罰 鍰，尚無不合。
⑷綜上所述，本案原告提起行政訴訟顯無理由，請予以駁回，以維稅政。 理 由
壹、補徵營業稅部份﹕
一、按「特種飲食業之營業稅稅率如左：一、... 二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖 啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「第十二條之特種飲食業，就 其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計 算之。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、 轉讓、解散或廢止時均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機
關申請變更或註銷營業登記。」、「納稅義務人，有其他漏稅事實者除追繳稅款 外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為營業稅法第十二 條第二款、第二十二條、第三十條第一項及第五十一條第七款所明定。。又「一 般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅 法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。」復經財政部 七十七年十月十二日台財稅第七七○二八二○○四號函釋有案，上開函釋與營業 稅法之意旨無違，應予適用。
二、本件原告於八十七年八月一日至八十八年二月十一日間原登記營業項目為視聽歌 唱業供人伴唱ＫＴＶ之經營業務、冷飲及水果拼盤，涉嫌未辦理變更登記，即經 營有女性陪侍之特種飲食業，八十七年八月一日至同年十二月三十一日漏報銷售 額一、五三九、八四五元、八十八年一月一日至同年二月十一日止計漏報銷售額 五七三、六四九元，合計二、一一三、四九四元（含稅），營業稅額計為四一一 、九六八元，經檢舉人檢舉並由前臺灣省稅務局於八十八年三月三十一日以八八 稅督字第八八○○七五五號函轉被告查明實情依法處理，經被告於八十八年四月 七日派員稽查該商號，確為經營有女陪侍之ＫＴＶ，當場並製作現場主任王佑仁 、女服務生林春燕、詹玉治談話筆錄，審查違章屬實，經被告核定補徵營業稅四 一一、九六八元等情，業據被告陳述甚詳，並有台灣省稅務局八十八年三月三十 一日八八稅督字第八八００七五五號函附檢舉函、娛樂稅徵銷檔查詢資料、王佑 仁、林春燕、詹玉治八十八年四月七日談話筆錄、查獲違章案件移辦單、彰化縣 稅捐稽徵處違章案件審查報告、處分書（稿）、營業稅核定稅額繳款書、違章案 件罰鍰繳款書等資料影本附於原處分卷（見原處分卷第七頁、第九頁、第十頁、 第十五頁、第十六頁、第十八頁、第十九頁、第四十三頁至第四十五頁、第九十 四頁至第九十六頁、第九十八頁、第九十九頁）及台灣省彰化縣政府彰縣建商營 字第壹零柒柒肆伍號營利事業登記證附於本院卷可稽（見本院卷第五十一頁）， 依首揭規定及函釋，原處分並無違誤。
三、原告雖起訴主張：原告自八十七年六月承受「金歡喜視聽歌唱坊」經營ＫＴＶ業 務，所僱女性員工除擔任廚房工作、機房、會計外，僅由二位負責至包廂從事清 潔工作，因經營情況不甚理想，乃自八十八年二月間出讓與賴燈煌繼續經營（已 於八十八年二月十二日辦妥營業變更），營業期間並無違章或經有關單位查獲有 女陪侍之情事，且營業變更後原告亦依規定理清完稅，至於賴燈煌如何經營原告 無權過問，亦與原告無關。原告經營期間僱用之王佑仁僅係擔任營業場所外之泊 車小弟，其僅於上下班時方進營業處打卡，對於實際營業情況並不瞭解，又王佑 仁其擔任現場主任經查為八十八年三月二十五日調任，筆錄之製作為八十八年四 月七日，當時之經營者已非原告，故實際營業形態原告完全不知，經八十八年四 月七日查獲日之現場經理林芳勳之筆錄明白表示該商號係於八十八年三月二十一 日起才改僱女性陪侍極為明確，王佑仁之筆錄並無明確表示原告經營期間有僱用 「女性陪侍」（陪客人喝酒、聊天、唱歌等），僅表示有女服務生至包廂服務（ 特別聲明僅為桌面清潔工作），惟事後王佑仁發現訪談者有刻意誤導情事，特予 書面說明「女服務生至包廂服務僅為清潔工作」，且經現場之女性員工林春燕、 詹玉治均稱受僱於現場主任王佑仁，而王佑仁又為當時經營者賴燈煌所調任，其
一切經營形態及人事僱用及人員調任之一切改變均與原告無涉，被告以未明確及 誤導之筆錄及在原告離開後近二個月方予處罰實有失當云云。惟查： ㈠本件經被告工商稅課派員於八十八年四月七日現場稽查，當時二名女服務生林春 燕、詹玉治談話筆錄分別稱：「工作性質是包廂服務（桌面清潔）、陪客人聊天 、點伴唱帶、偶爾和客人唱歌，並無陪客人喝酒」（見原處分卷第第十頁林春燕 談話筆錄）、「陪顧客談話、桌面服務（包括桌面清潔、陪客人聊天、倒酒及點 伴唱帶唱唱歌」（見原處分卷第九頁詹玉治談話筆錄）。而該歌唱坊之現場主任 王佑仁亦稱：「營業項目為提供包廂予不特定顧客唱歌，並由本坊僱用林春燕、 詹玉治等等服務生輪流至包廂替顧客點歌、倒酒服務及清潔桌面。......。本商 號自八十六年七月開始營業，我於八十七年八月至此服務時即有僱請女服務生至 包廂服務」（見原處分卷第七頁王佑仁談話筆錄）。核與檢舉函所稱「... 該店 實際經營有少女陪侍.... 坐檯，但卻以一般行業申請變相執照，且稅捐處也以 一般行業給予課稅，..... 該店業者並未據實報稅、繳稅，嚴重不法逃漏稅，該 店已營業六、七年之久，外觀也以500暢飲為號召... 」有女陪侍相符，而原告 亦不否認王佑仁為其所僱用到職時擔任泊車之小弟，後改為現場主任，王佑仁於 被查獲現場當時所為供述自足採，雖王佑仁於八十八年四月二十一日再以說明書 說明其所稱僱請女服務生至包廂服務非原筆錄所稱營業項目，而僅為清潔工作， 然此為事後迴護之詞，不足採為原告有利之證據，應以王佑仁談話筆錄中所稱該 商號自八十七年八月僱用女服務生至包廂服務應為有女倍侍為可採， ㈡而被告為查明實情，經通知原告及現任負責人賴燈煌（八十八年二月十二日變更 負責人）到被告備詢，原告於八十八年四月十九日談話筆錄中否認經營有女陪侍 ，而賴燈煌委託現場經理林芳勳於同日談話筆錄中稱「本商號自八十八年三月二 十一日起開始僱用女性陪侍，王佑仁於八十七年八月到職時為泊車小弟，並未進 入包廂工作，對於有無僱用女性陪侍情事並不瞭解」，並提出薪資表為證（見原 處分卷第二頁及第三頁），惟其所提示資料係八十八年三月份之薪資資料，當時 該商號已有僱用女服務生陪侍，其薪資並未在其內，王佑仁當時亦非泊車小弟， 而為現場主任，仍載為泊車，而其所領之薪資卻比主任張宗賢或領班黃朝彬來得 多（見該薪資表），因此該薪資表亦不足證明原告經營時並無僱用女性陪侍情事 。因此王佑仁於八十七年八月到職時雖為泊車小弟，惟對於其有無僱用女性陪侍 之營業狀況應有所瞭解，所稱王佑仁於八十七年八月到職時為泊車小弟，並未進 入包廂工作，對於有無僱用女性陪侍情事並不瞭解等情，不足採信。 ㈢本件係經檢舉人檢舉並由前臺灣省稅務局於八十八年三月三十一日以八八稅督字 第八八００七五五號函轉被告查核，經被告於八十八年四月七日至現場查獲，因 當時負責人不在現場，被於八十八年四月九日彰稅工字第一０七七三九號函請負 責人到被告備詢，被告以正式發文日為查獲日，並無不符，且裁罰期間為八十七 年八月一日至八十八年二月十一日，與本案查獲日認定為八十八年四月九日或八 十八年四月七日，並無影響，原告主張查獲日為八十八年四月九日而員工談話筆 錄竟為四月七日，顯有違程序原則，且均於新負責人改變經營之後，裁處原告顯 有瑕疵云云，亦非可採。
㈣從而，原告所獨資經營之金歡喜視聽歌唱坊原登記營業項目為視唱中心（ＫＴＶ
），變更營業項目為歌唱飲酒（女性陪侍），經營特種飲食業，被告以所查得原 告於八十七年八月一日至八十八年二月十一日間，未辦理變更登記，即經營有女 性陪侍之特種飲食業，八十七年八月一日至同年十二月三十一日計漏報銷售額一 、五三九、八四五元、八十八年一月一日至同年二月十一日止計漏報五七三，六 四九元，合計二、一一三、四九四元，而計算逃漏稅額為四一一、九六八元，並 無違誤，訴願予以駁回亦無不合。
貳、違反營業稅法罰鍰部分：
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍 罰鍰，並得停止其營業：一、..... 七、其他有漏稅事實者。」為營業稅法第五 十一條第三款所明定。
二、本件原告未依法辦理變更登記，自八十七年八月一日至八十八年二月十一日擅自 經營營業項目以外之業務（經營有女性陪侍之特種飲食業），逃漏營業稅四一一 、九六八元，違章事證明確，足以認定，已如前述，被告乃依上揭規定按所漏稅 額處三倍之罰鍰計一、二三五、九○○元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無 不合。
參、綜上所述，原處分及所為復查決定，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合， 原告前開主張，均無可採，原告復執前詞爭執，其訴非有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日 臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵
法 官 莊 金 昌
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日 法院書記官 林 宜 萱