臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度重易字第5號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
被 告 癸○○
前二人共同
選任辯護人 楊國宏律師
被 告 巳○○
前三人共同
選任辯護人 周文哲律師
林淑惠律師
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續一字第
57、58號），及移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續
五字第1 號），本院判決如下：
主 文
壬○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑參年拾月；又共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆年。癸○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年；又共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑貳年壹月。巳○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、壬○○（原名蔡肇財）、寅○○（另行審結）、癸○○（原 名蔡世鈴）等3 人係祭祀公業蔡興遜（原設於臺北市○○路 109 號3 樓，後遷設於臺北市大同區○○○路165 號4 樓， 下稱祭祀公業）管理委員會之主任委員兼管理人、副主任委 員兼管理人、委員兼管理人（期間均自民國78年8 月20日起 至85年止），受祭祀公業之全體派下員委託，負責管理祭祀 公業之財產，巳○○則係擔任祭祀公業之會計（期間自79年 起至88年止），渠等均為從事業務之人，並以製作祭祀公業 帳冊及向稅捐機關辦理機關團體作業組織結算申報為附隨業 務。壬○○、癸○○明知依祭祀公業規約書第七條之規定， 公業財產之處分及設定負擔以派下員過半數同意行之，竟共 同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之概 括犯意聯絡，未經祭祀公業派下員大會之決議，於82年8 月
間，連續將附表一所示之祭祀公業存於萬泰商業銀行忠孝分 行之一年期定期存單14紙，金額合計新臺幣（下同）1 億3, 500 萬元（起訴書誤載為1 億3,500 元），私下指示不知情 之巳○○（詳後述之不另為無罪諭知部分）持向該銀行辦理 質押借款共計1 億1,850 萬元（起訴書誤載為1 億1,850 元 ），而將其中7,850 萬元款項悉數予以侵占入己（扣除以祭 祀公業名義投資大陸款項4,000 萬元）。迨至85年3 月11日 ，因渠等未善盡職守，致祭祀公業帳面上之定存單出現金額 2 億8,704 萬2,061 元之資金缺口，壬○○、癸○○為掩飾 侵占犯行，乃指示與之具有犯意聯絡之巳○○以倒填日期之 方式，製作84年12月31日轉帳傳票，將上開資金缺口以不實 「暫借款－蔡肇財、寅○○之暫借款」之會計科目銷帳，並 登載於渠等業務上所作成之84、85年度機關團體及其作業組 織結算申報書及平衡表內，連續持向財政部臺北市國稅局申 報而行使之，均足以生損害於祭祀公業全體派下員及稅捐稽 徵管理之正確性。
二、壬○○於84年1 月至12月間，又指示巳○○取得其所投資經 營之金尊有限公司（對外營業稱豪門酒店，下稱金尊公司） 統一發票454 紙，金額共762 萬2,280 元（詳如附表二所示 ），作為交際費名義之支出單據，用以沖銷該遭壬○○侵占 入己之款項，巳○○明知上開發票並非壬○○實際支出交際 費之單據，竟與之共同基於行使業務上登載不實文書之概括 犯意聯絡，將該不實事項登載於業務上所作成之祭祀公業帳 冊及84年度機關團體及其作業組織結算申報書，並持向財政 部臺北市國稅局申報而行使之，均足以生損害於祭祀公業全 體派下員及稅捐稽徵管理之正確性。
三、壬○○、癸○○均為受祭祀公業委任處理事務之管理人，渠 等明知向祭祀公業借款需經全體派下員過半數之同意，竟共 同基於損害祭祀公業利益之犯意聯絡，於84年11月8 日，擅 自同意將祭祀公業於保證責任臺北市第一信用合作社（下稱 臺北一信）建成分社之定存單1,000 萬元（定存單帳號00-0 00000 號）辦理中途解約，並將該款項轉帳存入草山禮儀有 限公司（下稱草山公司）寅○○帳戶（帳號0000000000000 號），出借予寅○○作為其參選第三屆國大代表之競選經費 ，而違背其任務，祭祀公業因此遭扣減利息7 萬2,986 元而 受有損失，致生損害於祭祀公業之財產。
四、案經祭祀公業派下員辰○○、戌○○、酉○○（原名蔡文良 ）、未○○、甲○○、乙○○、申○○、丁○○、卯○○、 辛○○等訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
（一）本件被告等人所涉犯侵占、背信等罪嫌之法定刑為5 年以 下有期徒刑之罪，追訴權時效依被告等人行為時之舊法（ 刑法第80條第2 款）為10年，新修正刑法第80條第2 款之 追訴時效期間則為20年，經比較新舊法結果，被告等人行 為時之舊法較為有利，揆諸刑法第2 條第1 項前段之規定 ，自應適用被告等人行為時之修正前刑法第80條規定；又 關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，並應一體適 用修正前刑法第83條之規定。次按刑法第80條第1 項規定 ，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定 期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權 之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為 其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式 的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查 ，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題 （最高法院82年度第10次刑庭會議決議參照）。查被告等 人因涉犯侵占等罪，前經告訴人於88年3 月6 日提起告訴 ，經檢察官開始偵查後，迭經多次處分不起訴及聲請再議 ，迄97年3 月31日提起公訴為止，此段期間既經檢察官實 施偵查，並無不行使追訴權之情形，自不生時效進行之問 題，是本件被告等人之犯罪行為自82年8 月起至檢察官提 起公訴止，扣除偵查期間（無時效進行問題）後，追訴權 時效尚未完成，故辯護人以本件之追訴權時效已完成云云 ，顯有誤會，合先敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本判決下列所引用之供述證據，被告及 辯護人於本院最後審理期日時均未爭執證據能力，且於言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成時 之情況，尚查無違法不當及證明力顯然過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告壬○○、癸○○、巳○○於本院審 理中均坦承認罪（見本院卷三第8 頁、第58頁），核與告訴
人即祭祀公業之派下員辰○○、戌○○、酉○○、未○○、 甲○○、乙○○、申○○、丁○○、卯○○、辛○○等人於 偵查中指訴之情節大致相符，並經證人戊○○（88年祭祀公 業總幹事）、蔡水泉（公業監事）、蔡阿成（公業監事）、 蔡志明（公業監事）、庚○○、丙○○、蔡永樹、己○○、 蔡明通、蔡炎坤、子○○、丑○○、蔡順良、蔡緒雄、蔡模 、午○○等人於偵訊時或本院審理中證述在卷，復有祭祀公 業蔡興遜規約書（臺北市政府民政局73年1 月16日北市民三 字第493 號函核備在案，見88偵續517 卷p72-74）、萬泰銀 行定存單影本（見88偵續517 卷p101-105）、借據影本7 紙 （見88偵續517 卷p106-112）、祭祀公業79、81、82、83、 84、85年度機關團體及其作業組織結算申報書、平衡表、80 至83年度經費收支預算表（見92調偵續27卷㈡p556-557、p1 78-189）、84年12月31日轉帳傳票（見88偵續517 卷p113） 、78年9 月9 日祭祀公業財務存款移交清冊（見88偵續517 卷p82） 、巳○○於85年3 月11日所書「祭祀公業管理委員 會會務報告表」（見91偵續146 ㈠卷p286）、萬泰銀行忠孝 分行93年3 月4 日（93）忠孝字第09300290034 號函暨附件 存款印鑑卡、存單存款查詢資料明細、萬泰銀行忠孝分行93 年6 月11（93）忠孝字第09300290090 號函（見92調偵續27 ㈠卷p58-60、p286）、萬泰銀行忠孝分行93年12月7 日（93 ）忠孝字第09300290199 號函暨附件定存單、傳票及帳戶交 易明細、萬泰銀行忠孝分行94年5 月17日忠孝字第09400290 118 號函暨附件定存單、擔保物提供書、撥款憑單、撥入之 收入傳票、取款憑條、匯款申請書、應付利息計算清單、利 息收入及本金收回憑單影本（見92調偵續27㈡卷p346-394、 p415-468） 、台北一信93年3 月4 日北市一信社字第3 號 函暨附件傳票影本、交易明細（見92調偵續27㈠卷p54-57） 、台北一信建成分社93年11月4 日北市一信建字第14號函暨 附件定存中途解約取息憑條、交易明細表（見92調偵續27㈡ 卷p395-400）、祭祀公業交際費帳冊（見91偵續146 ㈠卷p3 83-410）、84年問題帳目（蔡肇財交際費—酒店、酒家、舞 廳）暨金尊公司發票影本454 紙（見91偵續146 ㈠卷p498-5 98）、祭祀公業帳冊17本（95年藍1060號）、台北市政府民 政局60年4 月28日北市民一字第6733號函、祭祀公業蔡興遜 管理章程影本、祭祀公業蔡興遜財產清冊（見88偵6107卷p. 4-11、91偵續146 ㈠卷p.291-300） 、台北市信義區公所89 年3 月31日北市信民字第8920709300號函（見88偵續517 卷 p.75）、88年2 月1 日巳○○移交清冊（見91偵續146 卷㈠ p31-32）、財政部台北市國稅局93年5 有月28日財北國稅資
字第0930053025號函（見92調偵續27㈠卷p288-293）、祭祀 公業79年至85年總支出合計明細（見92調偵續27㈠卷p325-3 35）、代理經管財務移交書等資料（見92調偵續27㈡卷p486 -490）、92年11月23日祭祀公業蔡興遜房代表會議第四次會 議記錄及出席會議簽到簿（見92調偵續27㈡卷p514-525、57 6-587） 等附卷可稽，足認被告等人上開自白供述核與事實 相符，本件事證明確，被告壬○○、癸○○、巳○○前揭犯 行，均堪認定，自應依論科。
三、新舊法之比較：
（一）被告等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，95年 7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲本條係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律 變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較 之情形分論如下：
⒈刑法第215 條業務登載不實罪、刑法第336 條第2 項業務 侵占罪及刑法第342 條第1 項背信罪之規定，雖未修正， 惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑之部分。關 於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定， 而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為 1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法 條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者 ，得依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定 數額提高為2 倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀 元1 元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條 第5 款修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算 之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則 刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為 新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑 法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中 華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰
金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法 分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修 正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至 94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於 刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所 定罰金刑最低數額，較之修正前提高，是比較修正前、後 之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之 規定較有利於被告。
⒉修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；其中「實施」一語 ，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣 ；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其 範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同 正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最 高法院96年度臺上字第3773號判決意旨）。本件被告之犯 罪行為，依新舊法均成立共同正犯，適用修正後之刑法第 28條規定並無較有利於被告。
⒊修正後刑法第56條之連續犯規定業經刪除，被告之數犯罪 行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時之修正前規定論以連 續犯。
⒋修正後刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，故被告所 犯業務侵占、行使業務上不實登載文書罪，修正後即應予 分論併罰，比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即 修正前刑法第55條之規定，自較有利於被告。 ⒌修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：其中第5 款規定宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期；但不得逾二十年。」；而修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年 。」；是應執行刑之上限已由20年提高為30年，經比較結 果，修正後之刑法第51條規定並無較有利於被告。（二）綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年
2 月2 日修正後之刑罰法律，對被告並未較有利，自應適 用修正前刑法之相關規定。
四、論罪科刑之依據：
（一）按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之 侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有 為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之 他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能 援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402 號判例 參照）。本件被告壬○○、癸○○分別係祭祀公業管理委 員會之主任委員兼管理人、委員兼管理人，均受祭祀公業 之全體派下員委託，負責管理祭祀公業之財產，被告巳○ ○則係擔任祭祀公業之會計，渠等均為從事業務之人，並 以製作祭祀公業帳冊及向稅捐機關辦理機關團體作業組織 結算申報為附隨業務，故核被告壬○○、癸○○所為，均 係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；被告壬○○、癸 ○○、巳○○等人所為，均係犯刑法第216 條、第215 條 之行使業務上登載不實文書罪。被告等人就上開犯行，互 有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以 共同正犯。又被告壬○○、癸○○、巳○○上開業務登載 不實之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告壬○○、癸○○先後多次業務侵占之犯行，以及 被告壬○○、癸○○、巳○○先後多次行使業務上登載不 實文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係 各基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56 條規定論以一罪，並各依法加重其刑。再被告壬○○、癸 ○○所犯上述連續行使業務上登載不實文書之目的係掩飾 業務侵占罪行，上開二罪之間具有方法目的、原因結果之 牽連關係，應依修正前刑法第55條之牽連犯規定，從一重 之連續業務侵占罪處斷。
（二）核被告壬○○、癸○○就犯罪事實所為，均係犯刑法第 342 條第1 項之背信罪。渠等就上揭犯行，互有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。再被告壬○○、癸○○所犯 上開連續業務侵占罪、背信罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
（三）爰審酌被告壬○○、癸○○分別係祭祀公業管理委員會之 主任委員兼管理人、委員兼管理人，被告巳○○為祭祀公 業之會計，竟怠忽職守，利用職務之便，被告壬○○、癸 ○○共同侵占業務上所持有之款項，高達七仟多萬元，嚴 重損害祭祀公業之權益，惟念及被告壬○○、癸○○、巳 ○○雖未於本院審理之初即坦認犯行，然終能於本院審理
中坦承犯行之態度，兼衡祭祀公業之損害迄今仍未能獲得 任何賠償，所生損害甚鉅，及被告等人於祭祀公業所擔任 之職務、素行、犯罪動機、侵占金額、教育程度、生活狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。（四）按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規 定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款定 有明文。本件被告壬○○、癸○○、巳○○之犯罪時間， 均係於96年4 月24日之前，被告壬○○、癸○○所犯背信 罪、被告巳○○所犯連續行使業務上登載不實文書罪之宣 告刑，核無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第2 條第1 項第3 款規定均減其宣告刑2 分之1 ，被告壬○○ 、癸○○上開減刑後之刑，並與其等所犯不得減刑之業務 侵占罪，依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之 刑。
（五）又被告行為後，刑法第41條第1 項易科罰金之規定，已先 於90年1 月10日修正施行，又於94年2 月2 日再度修正， 並於95年7 月1 日施行。90年1 月10日修正前刑法第41條 第1 項規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上 三元以下折算一日，易科罰金。」。90年1 月10日修正公 布之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日 ，易科罰金。」；依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算 1 日，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例應以新 臺幣300 元至900 元折算1 日。又94年2 月2 日修正公佈 ，95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯 最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前中後 之易科罰金折算標準規定，90年1 月10日、94年2 月2 日 修正公佈之規定，並無較有利於被告巳○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用90年1 月10日修正前刑法第 41條第1 項前段規定，就被告巳○○上開減刑後之宣告刑 ，定其易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨略以：被告巳○○為祭祀公業之會計，其與被告 壬○○、癸○○等人共同基於意圖為自己不法所有之概括 犯意聯絡，於82年8 月間，受被告壬○○、癸○○等人之 指示，將附表一所示之祭祀公業存於萬泰商業銀行忠孝分 行之一年期定期存單14紙，金額合計1 億3,500 萬元（起 訴書誤載為1 億3,500 元），持向該銀行辦理質押借款共 計1 億1,850 萬元，而將扣除以祭祀公業名義投資大陸款 項4,000 萬元後之款項，悉數予以侵占入己。因認被告巳 ○○亦共同涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事 實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年上字67號 判例亦有明揭。
（三）經查，被告巳○○雖為祭祀公業之會計，然祭祀公業所有 之定存單均由祭祀公業之管理人即主委壬○○、副主委寅 ○○、委員癸○○及已過世之蔡生保管，被告巳○○並無 保管定存單，此經被告巳○○供述在卷，核與證人辰○○ 於本院證述：祭祀公業的財產、定存單、現金，是由壬○ ○、寅○○、癸○○、蔡生（已經死亡）四個管理人保管 等情（見本院卷二第6 頁反面及第8 頁反面）相符。又祭 祀公業之定存單均放在銀行保管箱，領用時需四位管理人 之用印，此經被告壬○○於偵訊時陳述明確（見91偵續字 第146 號卷㈠第81頁），且附表一所示定存單質押之借據 上，除蓋有祭祀公業之印章外，確僅有被告壬○○、寅○ ○、癸○○及蔡生之用印，此有萬泰商業銀行之借據在卷 可參（見88偵續字第513 號卷第106 至112 頁），可見被 告巳○○並無以定存單質押借款之權限，其既無從過問祭 祀公業之資金支出，則其是否有參與被告壬○○等人之侵 占犯行，並非無疑。又該定存單借款後所匯出之款項，僅 係匯至祭祀公業之另一帳戶，並無匯入被告巳○○之帳戶 內，此有萬泰銀行忠孝分行93年12月7 日（93）忠孝字第 09300290199 號函暨附件之定存單、傳票及帳戶交易明細 、萬泰銀行忠孝分行94年5 月17日忠孝字第09400290118 號函暨附件之定存單、擔保物提供書、撥款憑單、撥入之 收入傳票、取款憑條、匯款申請書、應付利息計算清單、
利息收入及本金收回憑單影本等在卷可稽（見92調偵續27 卷㈡第346 至394 頁、第415 至468 頁），足見被告巳○ ○應未自該質借之款項獲得任何利益，自難認其有何業務 侵占之犯行。至被告雖曾製作84年12月31日之轉帳傳票， 將祭祀公業資金缺口287,042,061 元登載為被告壬○○、 寅○○之暫借款，並由被告壬○○核章，此有前揭轉帳傳 票在卷可稽（見95偵續一字第57號卷第119 頁），惟該資 金缺口是否為被告等人經營不善而導致之虧損，抑或係侵 占之款項，依卷內之證據並無法證明，且此與檢察官起訴 之以萬泰銀行定存單質借款項後予以侵吞之犯行，亦無直 接關聯，執此實難認定被告巳○○與被告壬○○等人即有 何侵占之犯意聯絡；另被告巳○○於85年3 月11日雖曾呈 報有關祭祀公業之定期存款，帳面上只剩下1 張500 萬元 之定存單，關於三信民生、一信建成之三筆餘額共287,04 2,061 元，請示管理委員會如何銷帳等情，有祭祀公業蔡 興遜管理委員會會務報告表附卷可參（見91偵續146 卷㈠ 第286 頁），然被告巳○○既為祭祀公業之會計，對於帳 目不符該如何核銷本即應請示祭祀公業之管理人，縱有事 後請示被告壬○○等管理人該如何核銷帳款之行為，亦屬 其身為會計之職責，尚難認其對於侵占款項乙事知情並共 同參與侵占之行為。
（四）綜上所述，公訴人對於被告巳○○所指訴之共同侵占事實 ，依卷內所存證據觀之，並不足以形成有罪之心證，是此 部分事實尚屬不能證明，然此部分因與被告巳○○前揭論 罪之行使業務登載不實罪間，公訴人認具有修正前牽連犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、退併辦部分：
（一）移送併辦意旨略以：被告壬○○、癸○○、寅○○3 人自 78年8 月20日起擔任祭祀公業蔡興遜管理委員會之管理人 ，受祭祀公業全體派下員之委託，負責管理祭祀公業財產 ，均為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，將該祭祀公業出售座落在臺北市信義區之土地所得 價金應分配予派下員即告訴人辛○○已歿之父蔡水永及叔 蔡水波之現金各166 萬6,660 元，侵占入己，未存入祭祀 公業之帳戶等候蔡水永、蔡水波領取，亦未提存於法院， 違背渠管擔任祭祀公業管理人應盡之義務。嗣辛○○自85 年起即陸續發函請求祭祀公業返還上述款項，壬○○、癸 ○○、寅○○3 人竟拒絕發給上述應受分配之款項，渠等 於85年5 月8 日將祭祀公業營運及財務調度移交由3 名監 事代管時，祭祀公業之存款僅餘1 張500 萬元之定期存單
，其餘全遭虧空殆盡，致生損害於祭祀公業全體派下員之 利益。因認被告壬○○、癸○○共同涉有刑法第336 條第 2 項之業務侵占罪嫌及同法第342 條第1 項之背信罪嫌， 且與本案具有修正前刑法第56條之連續犯關係，屬於裁判 上一罪，爰請求併予審理云云。
（二）經查，本件併辦之告訴意旨係以被告壬○○、癸○○、寅 ○○係祭祀公業蔡興遜管理委員會之管理人，告訴人辛○ ○已歿之父親蔡水永、叔叔蔡水波均為派下員，緣蔡水永 、蔡水波於民國78年間有前揭祭祀公業出售土地所得而應 受分配之現金各166 萬6,660 元未領取，嗣被告3 人於85 年5 月8 日起迄87年12月31日止，將祭祀公業營運及財務 調度移交由3 名監事代管，迄88年1 月24日始受返還前揭 管理權利，惟移交時監事並未發現有財務之異狀，告訴人 自85年起即陸續發函請求祭祀公業返還上述款項，被告3 人竟共同意圖為自己不法之所有，拒絕辦理返還告訴人前 揭款項，並自88年1 月24日起將該款項侵占入己，因認被 告3 人涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌及同法第 342 條第1 項之背信罪嫌云云。而依告訴人所指訴被告壬 ○○等人之侵占時間為88年1 月24日，核與本案被告壬○ ○等人以萬泰銀行定存單質借款項後予以侵吞之時間為82 年8 月間，兩者時間差距甚遠，且依告訴人辛○○所指述 之侵占出售土地分配款之情節，亦與本案之侵占情節顯不 相同，實難認被告壬○○等人係基於概括犯意為之而具有 連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴效力所及。此外，復 查無移送併辦部分與本案部分具有裁判上一罪之關係，本 院尚無從併予審理，應退還由檢察官另為適法之處理。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1項、第11條前段、第215 條、第216 條、第336 條第2 項、第342 條第1 項，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第51條第5款、90年1 月10日修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 施添寶
法 官 高若珊
法 官 吳俊龍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉俊源
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：（遭質借侵占之萬泰商業銀行定期存單） ┌──┬─────┬────┬──────┬────┬──────┬───────┐
│編號│定存單號碼│定存日期│存單金額 │質借日期│質借金額 │結清時剩餘本金│
├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 01 │0000000 │82.08.05│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.06│1,350萬元 │146萬9,787元 │
│ 02 │0000000 │82.08.05│500萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 03 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤ │ │ │
│ 04 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤ │ │ │
│ 05 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.09│5,500萬元 │ │
│ 06 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │680萬7,129元 │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.11│800萬元 │ │
│ 07 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤ │ │ │
│ 08 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤ │ │ │
│ 09 │0000000 │82.08.07│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 10 │0000000 │82.08.10│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.11│1,800萬元 │197萬4,999元 │
│ 11 │0000000 │82.08.10│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 12 │0000000 │82.08.10│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.27│1,200萬元 │ │
│ 13 │0000000 │82.08.10│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┤82.08.30│1,200萬元 │ │
│ 14 │0000000 │82.08.10│1,000萬元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ │合計 │ │1億3,500萬元│ │1億1,850萬元│ │
└──┴─────┴────┴──────┴────┴──────┴───────┘
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