給付工程款
臺灣臺中地方法院(民事),建字,96年度,33號
TCDV,96,建,33,20091130,1

臺灣臺中地方法院民事判決　96年度建字第33號
原　　　告　秉和營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　劉憲璋律師
複代理人　　賴書貞律師
被　　　告　財團法人天主教會台中教區
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　羅豐胤律師
複代理人　　林正雄律師
訴訟代理人　黃幼蘭律師
訴訟代理人　丁○○
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年11月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰零陸萬參仟貳佰參拾壹元，及其中①新臺幣柒佰萬零玖佰捌拾陸元自民國九十五年十二月二十六日日起，②新臺幣陸萬貳仟貳佰肆拾伍元自九十八年十月二十九日起，均自清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於第一項於原告以新臺幣貳佰參拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰零陸萬參仟貳佰參拾壹元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被告財團 法人天主教會台中教區之法定代理人由王愈榮已變更為戊○ ○，並由被告具狀聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟 狀及法人登記證書在卷可稽，經核與前開規定相符，應准其 承受訴訟，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分



　　別定有明文。本件原告起訴時請求給付金額為新台幣(下同 　)724萬9446元，於訴訟中(民國98年10月28日)以93年7月訂 立「霧峰天主堂新建工程」契約（下稱系爭工程契約）及94 年7月訂立「霧峰天主堂新建工程追加工程」契約　　（下稱系爭追加工程契約）(合稱系爭二工程契約)所交付之 工作物業已逾保固期間，追加請求被告返還保固金及零星追 　加工程款之營建管理費、加值型營業稅，核其基礎事實同一 ，僅係擴張應受判決金額為778萬6463元，且其前已調查之 證據可資援用，不礙被告之防禦，被告不為反對而為辯論， 揆諸上開說明，為法所許，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造於93年7月訂立系爭工程契約，工程總價4580萬元，另 於94年7月訂立系爭追加工程契約，工程金額409萬元，系爭 二工程均由原告承攬施作。又原告依約完成系爭二工程，並 依驗收紀錄將缺失改善，被告亦已於95年3月18日進駐使用 ，然被告一直藉故拖延驗收付款程序。原告遂於95年12 月 25日寄發霧峰工字第059號函之請款書予被告，請求被告支 付系爭工程結算尾款0000000元（含稅）及系爭追加工程結 算尾款700147元（含稅），合計0000000元，然被告並無回 應；原告再於96年1月8日以霧峰工字第061號函催告，被告 仍置之不理，推稱工程尚有瑕疵云云，拒絕付款。爰依系爭 承攬契約之約定，請求被告給付系爭二工程之款項。二、工程尾款部分：
（一）依系爭二工程契約第4條第1款之規定可知，所謂「工程尾 款」應為系爭二工程總價之百分之10，即：（原工程款 4580萬元＋追加工程契約409萬元＋追加零星工程56萬332 3元－追減零星工程331萬4265元）×10﹪＝471萬3906元 。但原告申請系爭工程第7次工程計價暨追加工程第2次工 程計價時，被告於94年12月5日函覆：「.......然貴公司 未依合約規定時間完工並驗收，即日起暫停工程計價，俟 全部完工並驗收後一次辦理計價」（原證39），原告旋即 於94年12月7日回函（霧峰工字第039號）表示反對（原證 40），但被告仍堅持不願付款，原告才於最後一次請款時 ，一次結算請領所有未領款項。故原告於95年12月25日請 款單所稱「結算尾款」即是此義，與系爭二工程契約第4 條第1款規定所謂之「尾款」並不相同。基此，原告請領 之工程款中非屬工程尾款部分，被告即不得依「尾款給付 規定」拒絕給付。
（二）依系爭二工程契約第4條第3款之規定，本件是否符合給付



尾款之條件？兩造爭議在於「工程是否已經驗收合格」乙 節。惟原告於95年2月15日前已完成室內工程，交付被告 進行B棟廚房增建、修改工程及A棟3F夾層裝修工程，於95 年2月17日取得使用執照，並於95年3月15日完成室外前庭 圍牆工程，被告則在95年3月18日舉行啟用典禮。由上開 過程，足證原告施作之工程品質已符合驗收需求，否則原 告自不可能取得使用執照，更不可能將建物交付予被告使 用。
（三）被告遲遲不辦理驗收，且所提瑕疵每次不同，項目亦不正 常增加，致付款條件無從成就，自屬被告之故意或可歸責 於其本人之事由，依民法第101條第1項之規定，被告仍須 付款：
1、原告95年3月15日第一次報請驗收（原證14）： 被告於95年3月14日發函（明霧峰字第020號）（原證15） 予原告，表示現場勘查後發現有22項瑕疵，因開幕在即， 請原告盡速修復等語。原告將屬於自己應負責之瑕疵部分 改善後，於95年3月15日申報完工，請被告派員進行驗收 。惟被告以95年3月27日財法榮字第950006號函回覆：因 聖堂地坪及牆面維晶石顏色不均、聖堂內部漏水、木作木 紋剝離及有其他應行改善部分，請原告於改善後再行驗收 （被證1）。又原告除進一步改善缺失外，並針對其中兩 造較有爭議之防水問題，與被告指定之承包廠商「蓄爾得 公司」協調，蓄爾得公司堅不承認是其施工不良造成漏水 。因施作廠商是被告所指定，原告無法變更，原告才於95 年4月26日發函（霧峰工字第052號）被告之建築師，請建 築師會同兩造及蓄爾得公司會勘釐清責任歸屬，以利工進 （原證17）。然被告於95年5月5日回文表示其決定自行委 請「全方位防水行」辦理改善（原證18），經原告說明漏 水原因並非全方位公司所言，但被告不接受，最後還是交 由全方位公司施作。故就漏水部分，被告既已決定自行發 包，原告之責任已盡，被告自不得再於事後主張未改善， 要原告再負瑕疵改善責任。
2、原告於95年5月9日第二次申請驗收：
原告以95年5月9日霧峰工字第054號函（原證19）通知被 告：「有關霧峰天主堂工程缺失，除階梯屋頂漏水，已由 霧峰天主堂另行發包修繕外，其餘已修繕完成，請儘快進 行驗收結算」。兩造於95年5月16日進行驗收，驗收結果 瑕疵為53項（大部分都只是小問題），原告根據驗收過程 打字作成表格，並寄給被告，雙方再於95年6月30日根據 初驗紀錄進行複驗（被證3之表格部分即係初驗紀錄，表



格兩側手寫部分分別為雙方複驗之意見，至於被證3後面3 頁楊明雄建築師簽名書寫日期之項目，並非複驗項目，且 未經雙方確認）。
3、95年6月30日後，原告就被告認為仍需改善項目進行修補 。又全部完成後，因被告就防水問題仍未解決，一再要求 原告進行修繕，原告亦多次進行改善均無法就屋頂部分有 效止漏，最後原告不得已將被告指定廠商即蓄爾得公司施 作部分拆除，方解決漏水問題。復漏水問題排除後，原告 於95年12月25日以霧峰工字第59、60號函請求給付工程尾 款，被告竟於96年1月22日來函指稱原告尚有一百多項缺 失未改善（原證20）。針對被告所主張瑕疵，原告於96年 1 月24日以霧峰工字第062號函提出說明（原證21），就 原告應負責部分，早已修繕完成，至於被告主張瑕疵部分 ，很多是被告自95年3月18日使用系爭建物以來，因管理 維護不當所造成、或是被告另行發包給其他廠商施作部分 ，根本與原告無關。另被告於96年2月2日、96年2月8日來 函表示有80餘項缺失未改善（被證5、6）。綜上觀之，缺 失項目比初驗之瑕疵暴增為數倍，即可證明被告係惡意拖 延驗收，以妨礙付款條件成就。
4、被告辯稱系爭二工程之付款係以被告合格驗收系爭二工程 為條件，惟被告遲遲不辦理驗收，且所提瑕疵每次不同， 項目亦不正常增加，致付款條件無從成就，自屬被告之故 意或可歸責於其本人之事由，依民法第101條第1項之規定 ，被告仍須付款，始符誠信原則。
三、遲延完工之違約金部分：
（一）被告抗辯完工與使用執造無關乙節，本件部分工程項目雖 在合約圖說內有約定，而申請建築執照時，因無法符合法 規或其他因素無法列入建照圖，故該部分工程即須等待使 用執照取得後，再進行二次施工，如：⑴前面圍牆、大門 ，因業主主張圍牆位置要依原有位置（面臨馬路），即未 退縮騎樓地，故屬違章建築，建築師於建照圖上即未畫上 去，要求取得使用執照後才施工（原證22）。⑵聖堂2樓 教堂與空調風箱之隔間牆，因法規問題，亦必須於使用執 照取得後方能施工（原證23）。此亦可94年6月8日第二次 工務會議會議結論5之記載：「本工程......。另2F 內牆 木作裝修工程及前面圍牆工程需於取得使用執照後再施工 .......」即明。⑶與圍牆大門施工相關的前庭地坪亦須 於圍牆完成後，才能接續、收頭。⑷與2F隔間牆相關之空 調風箱、出風口，亦必須等牆壁之鋼骨骨架完成後才能安 裝。⑸94年8月12日第五次工務會議伍、7之二樓夾層，視



野不良無法看到祭台，建築師表示：俟使用執照取得後再 修改，地板微晶石暫不施工（原證24）。⑹94年10月16日 第十三次工務會議之工程進度檢討1之記載：「因使用執 照未取得，無法施作有：外面圍牆、分離式冷氣主機、二 樓木作裝修」。且楊明雄建築師於本院審理時亦證稱部分 木作工程於建照圖內未列入，必須於使用執照取得後方可 施工。基上可知，原告與被告所訂合約內容中，除了包括 業主申請建照執照所列之項目外，亦包含建造執照所不包 含之項目，是某些工程確實需於使用執照取得後方能開始 施作。又完工之定義是完成合約項目，基於上開理由，取 得使用執照後，尚有部分施工項目尚待完成，準此，系爭 二工程之建造執照所不包含之項目，必先取得使用執照後 才能完工。此由被證8之兩造約定原定施工進度於94 年11 月7日取得使用執照，於使用執照取得後94年11月21 日完 工乙節可證。故取得使用執照與完工互為因果關係，被告 辯稱取得使用執照與完工並無關聯，顯無可採。（二）復被告辯稱原告並非在94年11月22日已完成所有為了申請 使用執照所應完成之工程，故94年11月22日至95年2月15 日間之遲延部分，係出自原告本身，原告自應負責云云。 兩造於94年6月28日確認系爭二工程因變更設計等因素， 使用執照應於94年11月7日前取得，並應於94年11月21日 完工（被證8）。又依台中縣政府94年11月15日之函文內 容所示（原證10）：「貴公司申請在霧峰鄉○○段972地 號使用執照案，經審查結果，尚有不符事項如說明，請依 法改正.......說明：一、復貴公司94年10月31日申請書 。二、經核申請書填寫不全.........、騎樓地圍牆及基 地內圍牆未拆除.........」，足證原告依規定應於申請 使用執照時應完成之工程均已完成，原告始能於94年10月 31日提出申請。而原告申請使用執照前，於94年10月17日 即已向被告反應舊有圍牆應申請雜項執照，被告卻置之不 理（原證9、11），且原告多次與之協調，最後不得已拖 到94年10月31日送件，結果台中縣政府果然在94年11月15 日進行使用執照會勘時，就圍牆部分提出改正要求。基此 ，使用執照延後取得係因被告舊有圍牆未取得雜項建照所 造成，故系爭二工程使用執照遲至95年2月17日取得，期 間延遲103天係屬被告之責，並不可歸責於原告。（三）被告以主管機關不准系爭二工程使用執照申請，除「騎樓 地圍牆、基地內圍牆未拆除」外，尚有「申請書填寫不全 、未檢附相片及竣工圖」等事項，而抗辯原告於94年11月 15日建管課官員到現場會勘時，室內尚未完工云云。惟建



管課公文內所寫申請書填寫不全、未檢附相片及竣工圖， 皆可以立刻補正。建管課官員現場會勘時，室內、室外均 有勘驗，若室內工程尚未完成，公文內一定會寫室內工程 尚未完成，因此乃重大缺失，而公文內未提及，表示室內 工程已依建照圖完成。次者，按使用執照的申請，並不只 是縣政府建管課單一機關會勘即可，在建管會勘前，尚有 「霧峰鄉公所進行無損壞公共設施及環境清潔會勘」、「 縣政府消防局進行消防審查現場勘驗」，原告於94年10 月31日進行使用執照申請掛號，已證明在此之前，「無損 壞公共設施及環境清潔會勘表示室外工程完成」、「消防 審查現場勘驗表示室內工程完成」皆已合格。再者，被告 以「為何未附竣工照片」，質疑是室內工程未完成，事實 上是被告「前、側面圍牆尚未拆除」，照片將顯現「現場 與建照圖不符」，由於在申請使用執照時，監造建築師與 營造廠專任技師，都必需為申請文件簽章負責，雖建築師 認為圍牆與使用執照申請無關，但原告專任技師基於專業 考量，仍認為圍牆尚存，應不符請照資格，故將部份照片 暫時拿掉（主要是外觀照片，因會有不該出現的圍牆會放 到照片內）。
（四）另被告辯稱原告室內完工日為95年2月15日，故主張自94 年11月22日起開始計算違約日期云云。依第二次工程協調 會之會議結論5記載：「.......另2F內牆木作裝修工程及 前面圍牆工程，須於取得使用執造後再施工，此部分工期 另議」等語，故於第二期增建工程契約內載明：「本工程 於94年11月7日取得使用執造，94年11月21日完工」，即 給予14天之室內外裝修工程時間（即二次施工需完成室內 裝修工程、室外圍牆地坪等）。易言之，工程完工日是取 得使用執照後之14日。又按被證8之結論後段記載：「建 管單位核發之使用執照如提前發給，工程完工日亦應隨同 提前完工」之意旨，如建管單位核發之使用執照延後發給 ，工程完工日亦應隨同延後完工。因被告舊有圍牆未取得 雜項建照致系爭二工程使用執照於95年2月15日始檢查通 過，而於95年2月17日取得使用執照，依上揭說明，原告 應於95年3月3日完成室內工程即可，而原告公司提前於95 年2月15日完成，怎可謂延期，故原告並未逾期完成室內 工程。
（五）就後續施工工期部分，系爭二工程於95年2月17日取得使 用執照，依被證8之工期展延之結論意旨理應於95年3月3 日完工。然前面圍牆及前庭地坪辦理變更設計，建築師於 95年2月9日交付施工圖，被告於95年2月16日確認圖面，



原告於95年2月17日進場就基礎、牆面等RC結構先行施工 ，而原告以95年2月27日（95）秉霧峰工字第047號函，就 新增單價項目依合約規定，報請議價(原證13)。但被告遲 遲未與原告完成議價手續，此事實有證人楊明雄建築師之 證稱：「新的圍牆圖有新增工項，該部分是應另行議價的 」等語，及被告自承：「所以確實有新的圍牆圖，被告沒 有與原告議價沒有錯」等語（97年11月17日本院言詞辯論 程序筆錄第7、8頁）可證。準此，因被告遲遲不與原告進 行新增項目之議價而延誤後續工程進度，亦非可歸責於原 告。又因被告訂於95年3月18日舉行開幕典禮，原告鑑於 業主開幕壓力，先將粉飾工程完工，且做清潔交屋，於同 年3月15日交屋。
（六）綜上，被告抗辯原告應負遲延責任，依系爭二工程契約第 21 條之規定，扣取違約金等情，即無理由。
四、追加零星工程部分：
有關霧峰天主堂追加零星工程部分，兩造爭執數額為27萬29 88元（即原告主張56萬3323元－被告主張29萬0335元＝27萬 2988元）。爭執數額說明如下：
（一）磨石子地坪工程（20萬4666元）： 被告抗辯該工程未經雙方議價，原告即予施作，依系爭工 程契約第9條之規定，原告不得向被告請款云云。有關此 項地坪變更過程如下：⑴94年5月4日第一次工程協調會會 議結論2：一樓105、106室（會議室）原有地坪為40*40地 磚，改為磨石子地坪；踢腳原為釘柳桉木踢腳，改為磨石 子踢腳（原證27）。⑵94年6月8日第二次工地協調會會議 結論6：以現有教堂租期已到（94年8月15日），要求原告 限期於94年7月31日前完成1樓，讓其先行使用。（原證28 ）。⑶94年7月28日第三次工地協調會會議決議1：「原訂 94年7月31日前將1樓辦公室及宿舍區完成，讓教堂先行使 用，惟由於1樓地板改為磨石子地板，工務協調產生問題 ，以致磨石子工程至今尚未進場施工。請營造廠將現場騰 空，7月29日磨石子進場施作，工期為二星期至8月12日.. 」（原證33）。⑷94年10月18日財法榮字940049號函，要 求衛浴設備改採進口TOTO產品，由於工程項目並無此事項 ，請依程序辦理議價，如有其他工程項目，請一併辦理（ 原證34）。⑸由於尚有諸多變更設計工程尚未定案，原告 等變更設計告一階段後，於94年11月14日（94）秉霧峰工 字第032號函提出「零星追加變更工程估價單」，提請辦 理議價（原證35）。⑹94年11月18日，楊明雄建築師事務 所要求對於「零星追加變更工程估價單」增減數量提出細



計算式，以供審核（原證36）。⑺經原告提出數量計算式 ，並經楊明雄建築師事務所之林炳宏工程師與原告工地主 任吳銀南核對數量符合。原告遂於95年1月3日以（95）秉 霧峰工字第044號再提出議價申請（原證37）。⑻往後被 告對原告所提議價未有進一步回應，直至訴訟。由上開過 程可證，原告是基於被告要求進行磨石子工程之施工，且 被告要求限期完成，與契約第9條所稱之「擅自施工」情 形顯不相同；詎料原告配合施工結果，完工後請求變更設 計議價，被告竟置之不理。另原告所提新增單價附有單價 分析（皆依當時市價行情），且施工廠商亦曾為霧峰天主 堂教友施工之廠商，經其推薦後採用，品質與價格均可信 任，故此部份價款既為被告所要求變更，且被告不為之議 價，價款自應依照乙方（原告）所提價格支付，不應拒絕 付款。
（二）H型鋼製作及組立（49038元）：
被告抗辯現場施作結果鋼柱重量為838.36公斤云云，被告 算法未計入損耗，且鋼構計算不完全正確，造成所算數量 不足，說明如下：圓柱尺寸係∮216.3×8，單位重41.096 KG/M，鋼構重量之計算，因被告未考慮上下支承鈑，並考 慮鋼構出廠必須有裁剪造成損耗，故計算時除算出型鋼重 量外，另需加計損耗。依本件包商新大鋼鐵股份有限公司 所提之報價單、計算式（原證38），可知Ｂ棟圓柱之重量 應為159×8支=1272KG，210陽台鋼柱重量193KG，合計重 量1465KG（1.465公噸）。本次結算數量增加1.43公噸， 尚有0.35公噸當作Ｂ棟廢棄鋼柱之下腳料費用。故H型鋼 製作及組立追加後之金額應為1.43公噸×34292元＝4萬90 38元，非被告所算之0.838頓×34292元＝2萬8737元。五、追減零星工程部分：
被告抗辯應再追減96年2月7日開會紀錄所載之24萬2634元， 實無理由，說明如下：被告所提追減96年2月7日開會記錄所 載之植栽工程16330元（植草磚灑假儉草仔）及委外施工 33054元（植草磚種假儉草皮），後項委外施工金額實已包 含植栽工程16330元，被告之算法已造成重複扣款。次者， 止漏款10萬元部分，原告於被告欲請全方位防水行修復時， 已告知漏水原因是在蓄爾得公司之防水工程，與窗戶無關（ 原證17），被告仍堅持重作窗戶，結果還是無法改善漏水， 證明原告之建議沒有錯。基此，此筆修復費用顯不可歸責於 原告。若本院認定漏水責任非被告指定廠商造成，而應歸責 原告時，被告如執意要扣全方位防水行之修復工程款10萬元 ，即不應再依建築師公會鑑定結果請求漏水所需修復費用。



六、被告對於下列工程指定施作廠商：
（一）提供防水料及施作防水工程部分：
施工設計圖係使用「壓克力防水料」，系爭二工程契約並 未對此防水料提出施工規範，但卻註明使用「蓄爾得防水 」。原告公司遂於94年3月31日提出材料送審，但建築師 於94年4月21日以「與圖說材料及物性不符為由，不予同 意」（原證27之材料送審書）。原告公司迫於無奈，遂找 蓄爾得公司報價，但其報價不合理，超出建築師預算及市 面行情甚多，原告於94年5月4日第一次工地協調會內提出 防水工程由原告自行施工，但業主仍有意見。原告另於94 年6月7日正式發文（94秉霧峰工字第012號），提出理由 請甲方同意，由原告公司自行購料施工並負3年保固之責 （原證25）。然被告仍堅持採用蓄爾得公司防水料，於是 94年6月8日第二次工地協調會時，由被告之高神父做成決 議，該會議紀錄第2點記載：「防水材料送審，因高神父 認為由蓄爾得公司施工，品質較有保障，在合約價格之內 ，由高神父出面與蓄爾得公司談價錢後再議，另秉和提出 斜屋頂上方貼10＊10方塊磚應一併由防水廠商施工，以免 造成責任區分不定，也等蓄爾得報價後，再協調解決。」 （原證28）。因原告無法改變被告決定，所以在94年10月 與蓄爾得公司簽訂「霧峰天主堂防水工程合約書」（原證 29），蓄爾得公司負責提供材料及施工，故被告辯稱蓄爾 得公司只提供材料云云，並非事實。基此，蓄爾得公司提 供之材料及施作品質不佳，致漏水瑕疵無法改善，自係出 於定作人（被告）指示所造成，依民法第496條之規定， 該瑕疵是不可歸責於原告。
（二）微晶石工程部分：
系爭二工程之微晶石係業主所指定之產品，系爭二工程契 約雖只約定使用19mm厚度之微晶石，然國內廠商皆無人生 產此一規格的產品，僅德億發公司有進口及施工。又原告 與德義發公司之合約係採「先付款後施工」之方式訂立（ 原證31），施工過程中，業主、業主監工、建築師之監工 及原告公司之監工均未發現色差現象，故色差現象應屬極 微。而被告之高神父後來提出質疑，原告隨即發函給德億 發公司，其函覆：「微晶石係1300度左右人工燒結晶化產 品，故結晶顆粒產生變化會因晶體角度不同而產生，造成 些微色差，應屬正常現象」等語（原證32）。據此，被告 既然指定使用該產品，自應接受該產品之特性，依民法第 496條之規定，該瑕疵是不可歸責於原告。
（三）電梯工程部分：




被告於工程進行中要求電梯廠牌僅能由永大公司（HITACH ）、崇友公司（TOSHIBA）、大業公司（FUJI）、中國菱 電公司（MITSUBISH）4家廠牌中選用(原證28)，經原告詢 問結果，上列4家廠商僅有崇友公司及大業公司有生產被 告所要求之「無機房病床電梯」，崇友公司之報價比大業 公司高許多，因此僅能選用大業公司。被告此舉形同「事 後綁標」，原告為順利進行工程，雖同意改用大業牌電梯 ，但同時要求被告補貼原告已支付三永電梯預付款之損失 ，遂遭被告拒絕（原證28之94年6月8日第二次工地協調會 會議紀錄第3點）。又被告擅自刪除座椅項目，交由他人 施作，影響原告權益。原告不服，就上開二項工程項目聲 請仲裁，仲裁庭認定被告事後增列規範，無形中不僅剝奪 其他同業廠商競價之機會，且相對地限縮原告與之議價之 空間，基於衡平原則，命被告負擔20萬元（原證30）。再 因建築師之設計圖並未規定檢修門及控制箱之材質（證人 楊明雄建築師於97年11月17日言詞辯論程序之證詞），且 電梯廠商是業主所指定，是以電梯工程如有瑕疵，不應由 原告負責。
七、鑑定報告書所列瑕疵有多項並非原告施作之瑕疵，而是被告 在95年3月18日啟用後，使用維護不當、自然損耗或非契約 內容，甚至是被告指定廠商所致，因本件鑑定時間是在97年 3月25日，系爭建物已使用2年，鑑定人僅看到「鑑定時現狀 」，但鑑定人對於原告「點交時現狀」為何及被告後續使用 、施工過程皆不了解，一概認為應由原告負修復之責，實有 違誤。故本件如有瑕疵，瑕疵範圍自應以楊明雄建築師95年 3月14日發函之內容為準(原證14、15)。八、被告以原告之96年4月24日爭點整理狀（第4頁第2行）中記 載：「本公司於95年2月15日完成室內工程」等語，據以認 定原告在95年2月15日前，尚未完成室內工程，然該認定是 斷章取義之舉。蓋依系爭二工程契約，系爭二工程之室內工 程分為二部分：
（一）依「建照申請時的施工圖」，此部分不含2F聖堂牆壁木作 裝修工程，及與此有關之地坪、空調管線等。如前所述， 此部分工程於94年10月31日進行使用執照申請掛號時，均 已施工完成，且在94年11月15日建管課官員到現場會勘後 ，公文中均未提及，即可證之。
（二）依「合約圖」，此部分含2F聖堂牆壁木作裝修工程，及與 此有關之地坪、空調管線等二次施工部分。此全部工程在 95 年2月15日完成，96年4月24日爭點整理狀中所述即指 此全部完成室內工程。而此工程之期限，應是「取得使用



執照後14天完工」，即95年2月17日加14日，即95年3月4 日前完工即可。基此，原告提早完成此部分工程，被告將 「依合約圖之完工日誤解為依建照圖之完工日」，而據以 求償，實係混淆事實。
九、被告否認原證5之真正乙事，惟第8次付款所列係屬原告計算 錯誤與疏忽，且被告並未完成付款程序，於訴訟程序中原告 有權提出更正。
十、並聲明：
（一）被告應給付原告778萬6463元及其中①724萬9446元自95年 12月26日起，②53萬7017元自98年10月29日起，均至清償 日止，按年息百分之5計算之法定利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告則以：
一、本件系爭款項是工程尾款，業經原告於起訴時所自承，更有 原告95年12月25日針對系爭款項發予被告之函文記載「結算 尾款」可證（被證9，第1頁）。今原告深知被告得以系爭工 程契約第4條第3款為抗辯，乃否認之前主張，毫無可採。按 系爭二工程契約第4條第3款約定可知，須俟原告就系爭二工 程正式驗收合格後，被告始給付尾款。原告之請求係屬尾款 給付，是原告主張被告不得依尾款給付規定而拒絕給付云云 ，即屬無稽。
二、原告就系爭二工程於95年3月15日向被告函報完工（另有遲 延完工須扣款問題，後述），經被告於95年3月27日函請原 告修補本已存在之瑕疵後再報驗收，且被告所委請之楊明雄 建築師事務所亦為此分別於95年3月14日及95年4月10日數次 去函原告要求儘速修補工程瑕疵。嗣雙方於95年5月16日進 行工程初驗，原告所施作之工程仍有諸多瑕疵。雙方再於95 年6月30日進行勘驗，原告所施作之工程同樣有諸多瑕疵， 但被告仍不為修補。易言之，系爭二工程雖曾進行上開勘驗 程序，但被告對於工程瑕疵不為修補，任憑系爭二工程處於 「諸多瑕疵、無法正式驗收」之狀態，原告卻逕自於95年12 月25日向被告請領款項，被告於95年12月29日再次函覆表示 ，俟原告修補瑕疵後，再依約辦理正式驗收，請領款項。兩 造又於96年1月31日勘驗，系爭二工程瑕疵仍達80餘項，嗣 於96年2月7日繼續勘驗，工程瑕疵共計90餘項。在此之後， 原告態度仍未改變，對於系爭二工程不願修補瑕疵，被告不 得已再次於96年2月16日以存證信函要求原告於96年4月6日 前修補完成。再者，經本院就系爭二工程送請台灣省建築師 公會鑑定，證實系爭二工程確實至少有70項未依約、未按圖 施工之嚴重違約情形存在，且尚未更正及修補（即原告之給



付不合債之本旨）。基此，本件系爭二工程之施工根本無法 驗收合格，即系爭工程顯然不符系爭二工程契約第4條第3款 所載之尾款請領要件即「驗收合格」，是尾款之給付條件根 本尚未成就。申言之，原告請求系爭款項為工程尾款，而給 付系爭二工程尾款之停止條件尚未成就，故原告請求給付尾 款，自屬無據。
三、退萬步言，縱認被告應給付系爭二工程尾款（假設語氣）， 被告仍以「原告就系爭二工程遲延完工應給付之違約金」、 「原告完工後應給付之保固金」、「應追減之工程款」、「 被告修補瑕疵之所需費用」等款項，主張與原告之本件請求 抵銷：
（一）遲延完工之違約金：
1、系爭二工程總價款為4686萬6071元（系爭二工程總價4580 萬元＋系爭追加工程409萬元＋追加零星工程29萬0335元 －追減331萬4265元＝4686萬6071元），而兩造簽約後就 系爭二工程之完工期限，協議為94年11月21日（被證8之 94年6月28日變更設計工程預算開標記錄第6點）。今姑不 論「原告就系爭二工程之瑕疵迄今未改善，是否可以視為 業已完工」之爭議，僅就原告於95年2月15日完成室內工 程之日為基準，計算原告逾期完工之日數，是原告逾期完 工86天，依系爭二工程契約第21條約定（系爭二工程契約 第7條第2款有相同意旨之約定），一日違約金46606元（ 00000000×0.001＝46606），86天共須扣款0000000元。 2、又原告主張伊95年3月15日申報完工非屬遲延完工，其理 由為（a）原告於94年10月31日第一次送件申請使用執照 時，主要工程都已完成，係因騎樓地圍牆未拆除才無法申 請，不可歸責於原告。（b）原告因施作圍牆及前庭地坪 ，因此於95年3月15日才完工云云：
（1）惟「完工」與「使用執照申請」，是屬二事，「完工」並 不以「使用執照申請」為要件，無使用執照仍可施工使系 爭工程完工，「使用執照是否申請」僅與「原告最後是否 可以取得尾款」有關（系爭二工程契約第4條第3款）。 復兩造約定94年11月7日要取得使用執照，係為督促原告 儘早使被告可以使用系爭建物，而今被告主張遲延扣款係 僅針對遲延完工之情形，並未針對原告遲延取得使用執照 之問題，原告將之混為一談，自無可採。另原告陳稱因系 爭工程有圍牆未拆除，所以影響其取得使用執照云云；又 稱因取得使用執照後，還要拆除圍牆，所以拖延完工云云 。則該圍牆忽而為取得使用執照前之問題，忽而又變成取 得使用執照後之問題，原告主張顯然矛盾，由此即顯原告



主張之不實。
（2）觀諸原證10（另提呈為被證18），主管機關不准原告申請 之原因除「騎樓地圍牆、基地內圍牆未拆除」等因素外， 還特別列出「申請書填寫不全、未檢附相片及竣工圖」等 原因。然原告並非初出茅廬之廠商，豈會不知申請使用執 照應填寫之申請書內容，及須附上竣工圖、完工相片？為 何原告竟不完整填寫申請書、不附上竣工圖及完工相片？ 蓋因94年10月31日當時（除所謂圍牆問題外），系爭二工 程根本未達到可以申請使用執照之狀態，事實上原告是在 95 年2月15日始完成室內工程，即95年2月15日才達到可 以申請使用執照之狀態，否則原告為何不主張於94年10月 31日即已完工，反而自陳是在95年2月15日才完成室內工 程（原告之96年4月24日爭點整理狀。當時兩造就此尚未 成為爭點，原告於書狀中自行陳述，為毫無隱匿下之事實 呈現，不容事後翻異）。又原告於94年10月31日送件申請 使用執照，係因兩造約定完工日（即94年11月22日）屆滿 在即，姑且送件一試，並非原告真的完工，否則請原告提 出當時主要工程已完工之證明。
（3）再者，本件遲延完工扣款之基準，兩造係約定以「完工」 為準，並非以「取得使用執照」為準，且縱使如原告所言