臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第2857號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第72
3號），本院判決如下：
主 文
甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○在臺中市○區○○○路2段147號 8樓之5經營「朝陽代書事務所」，乃從事代書業務之人。因 本身投資失利，亟需資金週轉，竟萌生意圖為自己不法所有 之犯意，分別為下述犯行：
（一）於民國90年8月間，因告訴人乙○○所有坐落臺中縣后里 鄉○○段257之0地號土地遭第三人佔用搭蓋違建，而受任 為乙○○辦理鑑界及拆屋還地等事宜，甲○○遂以申請地 籍圖、鑑界、代撰書狀、訴訟費用、郵票費及裁判費為由 ，先後向乙○○收取共計新臺幣（下同）42,000元後，便 基於易持有為所有之意思，侵占挪作他用。迄於91年4月 底，因甲○○一再向乙○○拖延訴訟進度，乙○○察覺有 異，經向臺灣臺中地方法院查詢，始知甲○○未幫乙○○ 提出鑑界之申請，而查悉上情，因認被告甲○○涉犯刑法 第336條第2項之業務侵占罪嫌（起訴書論罪法條欄誤載為 刑法第335條第1項之侵占罪嫌，嗣經公訴檢察官當庭更正 之，併此記明）。
（二）於90年12月28日，被告甲○○向告訴人乙○○謊稱欲標購 法拍屋，但資金不足，而向乙○○借款50萬元，同時開立 票號004429號、到期日91年1月10日、面額50萬元之本票 一紙供乙○○收執，又於90年12月31日，再向乙○○謊稱 其岳父中風急需開刀費用，而向乙○○借款30萬，並開立 票號004430號、到期日91年1月10日、面額30萬元之本票 一紙供乙○○收執（起訴書誤載為91年12月28日，向乙○ ○佯稱其岳父中風亟需開刀治療，因資金不足欲借款，使 乙○○陷於錯誤，而交付現金50萬元，甲○○則簽發票號 004429號、到期日91年1月10日、面額30萬元之本票一紙 供乙○○收執），迨上述本票屆期未獲清償後，另交付乙 ○○一紙由洪鳳明簽發、票號PA485044號、發票日91年2 月4日、面額85萬元之支票，以清償上述借款；然經提示 後因存款不足遭退票，又再交付一紙由瞿秀珠為發票人、 發票日91年4月3日，票號AA0000000號、面額40萬元之支
票，供清償之用，但屆期提示仍未獲付款，因認被告甲○ ○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上 字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 要旨供參）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128號判例要旨供參）。
三、公訴意旨認為被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪嫌及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以：告訴人乙 ○○之指述、聯晟法律事務所98年7月14日98聯律字第15號 函（證明告訴人曾於91年間，委任聯晟法律事務所李清輝律 師辦理對蘇榮吉、吳平和提出拆屋還地之民事訴訟事件）、 最高法院97年度台上字第3574號刑事判決（證明被告因本身 投資失利，自89年10月間起至91年6月間止，連續為業務侵 占、行使偽造文書、詐欺取財及使公務員登載不實犯行）、 三信商業銀行股份有限公司98年4月6日三信銀管字第980129 0號函及函附之91年間資金往來明細（證明被告於91年間未 有任何他人匯款及轉帳入該帳戶之明細）等，為其主要論據 。訊據被告甲○○對於伊有於90年8月間，受告訴人乙○○ 委託辦理告訴人所有坐落臺中縣后里鄉○○段257之0地號土 地（下稱系爭土地）遭第三人佔用搭蓋違建之鑑界及拆屋還 地等事宜，而陸續向告訴人乙○○收取42,000元，以及先後 於90年12月28日、同年月31日，以欲標購法拍屋為由，分別 向告訴人借得現款50萬元、30萬元，並分別開立前揭本票供
告訴人乙○○收執，惟嗣未依約清償借款等情，均供承無訛 ，然堅決否認有何業務侵占及詐欺取財之犯行，辯稱：伊陸 續收取告訴人支付之費用共42,000元，該等費用包括為告訴 人申請鑑界、核發地籍圖、訴訟裁判費之繳納及伊辦理代書 事務之報酬，伊確有代理告訴人向臺中縣豐原地政事務所申 請就系爭土地之辦理鑑界及申請核發地籍圖，且亦有為告訴 人向本院沙鹿簡易庭提起系爭土地之拆屋還地民事訴訟事件 ，並預為繳納裁判費及郵費等，惟因嗣後遭他案偵查追訴， 始未繼續為告訴人辦理上開拆屋還地訴訟事件；又伊係以欲 投資法拍屋，但欠缺資金為由，向告訴人先後借得50萬元及 30萬元，伊並未以岳父中風急需開刀費用為由借款，伊是事 後曾向告訴人解釋稱：因為岳父中風開刀，家中營收及開銷 不若以往，伊不便向家人借款，故轉而向告訴人借款等情， 又伊於還款前，因動念投資股票，然之後資金週轉不靈，始 無法如期返還借款，並非故意詐欺告訴人等語。四、本院查：
（一）證據能力之說明：
查檢察官及被告對於本判決所引用之下列各項證據方法之 證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等陳述作 成時之情況，並無違背陳述者任意性之客觀情形，而無不 宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自 得作為證據，合先敘明。
（二）被訴業務侵占部分：
1.查被告甲○○確有於90年8月間，因受告訴人乙○○委託 辦理系爭土地鑑界及拆屋還地等事宜，而陸續向告訴人乙 ○○收取42,000元現金等情，除為被告所不爭執，復據告 訴人乙○○指述在卷。雖告訴人於偵訊時指稱被告向其收 取費用共計50,000元，且告訴人所提出由被告於91年6月7 日出具之承諾書第二段第3至4列亦記載「返還辦理土地遭 第三人占用之五萬元扣除必要費用」等文字（詳91年度他 字第2078號卷第19頁），然核諸告訴人於偵訊及本院審理 時所指稱先後各次交付被告之款項金額細節始終有所出入 ，復審諸被告於本院審理時明確供稱：「承諾書的文字不 是我寫的，但上面是我本人簽名沒錯，我印象中關於系爭 土地我向告訴人拿的錢不到50,000元，應該只有42,000元 ，另外8,000元我印象中應該是當時告訴人委託律師處理 我跟告訴人間借款事宜，告訴人要付給律師的費用，因為 我主要是要表示願意儘可能將80萬元借款清償告訴人，所
以當時我願意簽這份承諾書」等語在卷（詳本院卷第79頁 ），再參以告訴人乙○○於91年5月23日所提出告訴狀係 明確記載被告向其收取共42,000元之費用（告訴人先後交 付2,000元、12,000元、8,000元、20,000元）（詳91年度 發查字第2135號卷第2至3頁）；基上所述，本院認為本件 依現有證據僅足以認定被告此部分向告訴人收取之款項共 計42,000元，合先敘明。
2.而查，依據臺中縣豐原地政事務所98年10月23日豐地測字 第0980010527號函檢送之系爭土地測量申請及複丈成果圖 等資料顯示（詳本院卷第44至68頁），被告甲○○有於90 年10月18日，以告訴人乙○○之代理人名義，具名填寫土 地複丈申請書（詳本院卷第45頁），向該地政事務所申請 系爭土地之鑑界複丈事宜，並於同日為告訴人繳納複丈費 用8,000元（詳本院卷第48頁之地政規費徵收聯單），經 該地政事務所於90年11月2日前往系爭土地現場施測，並 繪製土地鑑界複丈圖在案（詳本院卷第51頁）。其次，經 本院調取91年度沙簡字第382號拆屋還地民事事件（原告 乙○○；被告蘇榮吉、吳平和；訴訟標的物即為系爭土地 上之違建）全部案卷資料審閱後，查知該拆屋還地民事事 件係以本件告訴人乙○○為原告，於91年5月8日起訴繫屬 於本院沙鹿簡易庭（詳該卷第4頁本院收發室收狀戳章上 載收案日期；影本附在本院卷末），起訴狀所附證一之土 地登記謄本之申請列印時間為91年4月24日（詳該卷第10 頁；影本附在本院卷末），並經人以原告即本件告訴人乙 ○○名義，先後於91年5月8日繳納裁判費201元、於91年5 月22日繳納裁判費1,335元、於91年6月11日繳納履勘旅費 1,000元等（詳該卷第4頁背面及第8頁所黏貼本院自行收 納款項統一收據共3紙；影本附在本院卷末），又本院沙 鹿簡易庭受理該案後，嗣囑託臺中縣豐原地政事務所偕同 於91年6月18日前往系爭土地進行現場履勘（詳該卷第24 頁函文及第31至32頁勘驗筆錄；影本均詳本院卷末），在 此之前，亦經人於91年6月10日先行以原告即本件告訴人 乙○○名義繳納4,000元複丈費（詳本院卷第57頁地政規 費徵收聯單）；則衡諸告訴人乙○○歷次指述內容，既可 徵上開拆屋還地事件在告訴人乙○○委託李清輝律師事務 所辦理之前，告訴人乙○○尚不知情已有提起訴訟之事， 亦未曾自行繳納各項裁判費用或複丈規費，又佐以告訴人 於警詢時曾稱：「當我於91年4、5月間向甲○○追問為何 法院未開庭，他才向法院提出拆屋還地之民事官司」等語 （詳91年度他字第2078號卷第2頁），復於本院審理時證
稱：「（問：本院91年度沙簡字第382號拆屋還地事件卷 內，你是在91年7月23日才委任李清輝律師，是否因為你 稍早於91年6月27日接獲法院通知你言詞辯論的傳票後， 你馬上去委任李清輝律師處理？）（提示本院91年度沙簡 字第382號卷第37-1頁傳票及第40頁委任狀）是。」等語 （詳本院卷第79頁），再核以被告於本院審理時明確供稱 ：「（本院91年度沙簡字第382號拆屋還地事件）起訴狀 是我寫的，裁判費及規費也是我繳的」等語（詳本院卷第 80頁），並審諸聯晟法律事務所（負責人即李清輝律師） 函覆內容僅確認告訴人乙○○有委任該所辦理上開拆屋還 地事件，惟該所因資料銷毀，無法提供該案件之訴訟資料 （詳98年度偵緝字第723號卷第67頁聯晟法律事務所98年7 月14日98聯律字第15號函），是尚無從證明在告訴人乙○ ○於91年7月23日委任李清輝律師接辦上開拆屋還地事件 之前（詳91年度沙簡字第382號卷第40頁委任狀），該律 師事務所已有任何為告訴人乙○○提出起訴狀、繳納裁判 費及各項規費之情事。從而，依據上開證據資料顯示情節 ，當足徵在告訴人乙○○於91年7月23日委任李清輝律師 接辦上開拆屋還地事件之前，被告早已陸續於90年10月18 日為告訴人乙○○申請系爭土地之鑑界複丈事宜、於90年 11月2日經地政事務所前往現場施測、於91年5月8日為告 訴人乙○○向本院沙鹿簡易庭提起上開拆屋還地事件，並 陸續繳納前述各項複丈規費、裁判費用及履勘費用等等。 是縱令被告嗣後無法依約為告訴人完成該拆屋還地事件全 部訴訟程序，而由告訴人乙○○於91年7月23日另行委任 聯晟法律事務所李清輝律師接辦，尚無礙被告確實已依約 為告訴人乙○○辦理前述鑑界複丈及提起訴訟之事實。再 者，依據被告於本院審理時所稱：「（問：你向告訴人所 收取的42,000元，有無包括報酬在內，或是事情辦完之後 另外再向告訴人收報酬？）有。（問：報酬如何計算？） 鑑界及申請地籍圖部分我總共收了20,000元，因為在臺中 縣不在臺中市，所以這20,000元之中我的報酬是10,000元 ，代為撰狀連同後續處理，總共是收22,000元，扣除裁判 費及規費後，所餘款項就是我的報酬。」等語（詳本院卷 第80頁背面），以及告訴人乙○○始終無法明確證稱所交 付42,000元究竟有無包括應給付給被告之報酬一節（詳本 院卷第78頁背面），則本件被告為告訴人乙○○辦理前述 鑑界複丈及提起訴訟共已支付14,536元（90年10月18日複 丈規費8,000元、91年5月8日裁判費201元、91年5月22日 裁判費1,335元、91年6月10日複丈規費4,000元、91年6月
11日履勘旅費1,000元），若再加計一般代書業務依行規 所收取之代辦費用及報酬等，其共收取42,000元，尚無證 據證明確與常情顯有違誤，更難以認定被告實際上已為告 訴人乙○○辦理前揭鑑界複丈及提起訴訟等業務後，尚有 何易持有為所有而侵占代辦款項之情事。基上所述，縱使 被告嗣後無法依約為告訴人完成該拆屋還地事件全部訴訟 程序，此亦屬被告與告訴人間民事債務不履行之責任問題 ，要難率爾推論被告必已構成業務侵占之犯罪構成要件。 3.小結：本件尚無積極證據證明被告確有業務侵占之主觀犯 意及客觀行為。
（三）被訴詐欺取財部分：
1.查被告甲○○確實先後於90年12月28日、同年月31日，以 欲標購法拍屋而資金不足等事由，分別向告訴人借得現款 50萬元、30萬元，並分別開立前揭本票2紙供告訴人乙○ ○收執，惟嗣未依約清償借款等情，除為被告所不爭執外 ，復據告訴人乙○○指述在卷，並有被告所開立之前揭本 票影本（詳91年度發查字第2135號卷第12至13頁）及嗣後 為清償欠款而再行交付發票人分別為洪鳳明、瞿秀珠之上 述支票及各該退票理由單（詳91年度發查字第2135號卷第 14至16頁）等附卷可稽，合先敘明。
2.惟按，刑法第339條第1項之詐欺罪，以意圖為自己或第三 人之不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯 罪構成要件；如行為人欠缺不法所有之意圖或無施用詐術 之行為或其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於 錯誤，即不得以詐欺罪論。故民事債務當事人間，若有未 依債務本旨履行給付之情形，原因非一，其因不可歸責之 事由致無法給付，甚至債之關係成立後，始惡意遲延給付 ，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺罪一端，故別 無積極證據之情形，自難單以被告單純債務不履行之狀態 ，即推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。又按 私經濟行為之當事人在自由市場中各自評估風險、互相交 易，茍未以不法手段造成他人意思表示不自由之狀態，除 非破產法或其他法律另有限制，其在經營欠佳狀態中，基 於永續經營之期待從事向他人借貸之行為，以圖更有資金 以利經營，並非法之所禁。是若行為人自始並無有為己不 法所有之意圖而施用詐術使人交付財物，則其後縱有營運 不善，產生倒閉，無法如期給付債款，亦不得以刑法上之 詐欺罪相論處，否則無異混淆民、刑事之責任，且亦有任 意擴張刑罰規定，此終非法之目的。至於債權人之債權， 自可尋民事訴訟之途徑，以謀救濟，並受法律之保障。
3.經查，被告始終均稱：伊係以欲投資法拍屋，但欠缺資金 為由，向告訴人先後借得50萬元及30萬元，伊並未以岳父 中風急需開刀費用為由借款，伊是事後曾向告訴人解釋稱 ：因為岳父中風開刀，家中營收及開銷不若以往，伊不便 向家人借款，故轉而向告訴人借款等情，然伊於還款前， 因動念投資股票，然之後資金週轉不靈，始無法如期返還 借款，並非故意詐欺告訴人等語在卷；而核諸告訴人乙○ ○歷次之指述、證述，亦均指稱第一次50萬元借款部分， 被告確係以欲投資法拍屋資金不足為由向其商借等情明確 ，是被告此部分辯解尚與告訴人所指述情節相符；至於第 二次30萬元借款部分，雖被告所辯解之借款理由與告訴人 所指述情節不同，然卷內僅有告訴人單一指述，是否與事 實相符，尚乏其它證據可資佐證，故被告是否確實以岳父 中風為由向告訴人借得第二次30萬元之借款，尚非確然。 且不論被告係以欲投資法拍屋為由或是以岳父中風家庭經 濟不堪負荷為由而向告訴人借款，被告均已透露經濟狀況 不佳之現狀，而被告於借款同時開立同額本票予告訴人收 執，既可作為告訴人借款債權之證明，亦可供告訴人擔保 借款債權之實現，亦難認屬於詐術之實施，再核以告訴人 乙○○於本院審理時係證述：「（問：你借被告80萬元時 ，你當時會不會擔心被告可能會無法還你錢？）我當時沒 有想那麼多，我只想說，我借他錢，或許被告會更快幫我 把拆屋還地的事情處理好。」、「（問：被告不是於借款 之初，就已經向你說明，因為要購買法拍屋資金不足，需 要向你借50萬元，及因為岳父中風需要開刀，急需用錢， 向你借30萬元，不是已經說明他經濟困難了嗎？）我當時 沒有想這麼多。」等語（詳本院卷第78頁），是綜合告訴 人歷次所為之指述、證述及卷內全部證據，雖被告未依約 清償借款，確有不該，但本案尚乏積極證據足資證明被告 於借款當時，有何施用詐術且無清償能力及清償意願之情 事。基上所述，縱令被告於借款當時，已因資金周轉欠佳 而處於需款孔急之狀態中，然被告業已明確向告訴人表明 借款原因，復開立自己名義之本票以供擔保證明，尚難認 自始即有不為清償之惡意，尚不得僅以被告嗣後投資失利 、周轉不善，無法如期清償欠款，即率爾推論被告於借款 之初，必有無清償能力及清償意願之犯罪故意。 4.小結：本件尚無積極證據證明被告確有詐欺取財之主觀犯 意及客觀行為。
五、綜上所述，被告未依約為告訴人完成系爭土地之拆屋還地全 部訴訟程序，復未依約清償欠款，雖均屬可議，然此乃屬被
告與告訴人間關於債務不履行之民事法律關係，尚與被告主 觀上是否即有為自己不法所有意圖而業務侵占及詐欺取財之 刑事責任，要屬二事，不應混淆。本院認為公訴人所舉之前 揭證據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，則上開證據既 不足以證明被告確有業務侵占及詐欺取財之犯行，本院復查 無其他積極證據足資認定之，則本件被告被訴犯行，即均屬 不能證明，揆諸前開法條規定及判例意旨，自均應諭知被告 無罪之判決，以示慎審。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 楊萬益
法 官 劉邦繡
法 官 廖慧如
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日