臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第750號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第19804號），本院判決如下︰
主 文
乙○○未經許可，持有具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之具殺傷力之口徑9MM 制式子彈參顆、未扣案之具殺傷力之改造手槍壹枝，均沒收。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可擊發具殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許 可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力槍枝、子彈 之犯意，於民國94年間下半年某日，自友人蔣國華（已歿） 取得具殺傷力改造手槍1 枝（型號不明）、9MM 制式子彈6 顆（該等子彈均置於彈匣內），並藏放在其所有之車牌號碼 為5327-RX 號廠牌SOLIO 自用小客車內而持有。緣97年8 月 21日深夜某時，陸宗皋因接獲劉佳園之電話，其二人在電話 中相談未妥而至起口角衝突，陸宗皋乃請友人歐維新駕其所 有之車號M7-8898 號自小客車至桃園縣桃園市○○路11號地 下一樓之「晶湄酒店」欲找劉佳園談判，因陸宗皋在電話中 即已與劉佳園起口角，陸宗皋之小弟畏懼陸宗皋吃虧，乃由 謝恩強駕駛車號0919 -NN號自小客車，載同吳建興、乙○○ 、蔡宜宗，分持球棒六支，乙○○並將其持有之上開槍彈帶 在身上，渠等尾隨在後，亦於98年8 月22日凌晨1 時左右到 達「晶湄酒店」，此時歐維新自該酒店地下一樓跑出來向謝 恩強等人稱陸宗皋為十餘人關在地下一樓，謝恩強、吳建興 、乙○○、蔡宜宗乃立即跑至地下一樓，除以所攜球棒砸場 外，乙○○並將其上開槍彈取出，朝大廳櫃檯天花板射擊1 槍，又再朝櫃檯木門射擊1 槍，隨後進入往包廂之走廊，又 朝往包廂之走廊之天花板射擊1 槍，共計射擊3 槍，均射穿 天花板及櫃檯木門，其慌忙中並掉落子彈3 顆。警方據報到 場處理，扣得掉落地面之子彈3 顆及彈殼3 個、彈頭銅包衣 1 個後，循線查獲上情。
二、案經桃園縣警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上開客觀事實均直承不諱，然辯稱：不 知其之手槍是否有殺傷力云云；辯護人另辯稱：⑴證人甲○ ○雖證稱其參酌現場所遭受破壞情形而認定槍枝具有殺傷力 ，但其對天花板、活動門材質、硬度、厚度根本不暸解，又 如何認定槍枝具有殺傷力？故鑑定意見根本是其個人臆測之 詞，不足採信。刑事警察局曾回覆證人簡麒峰：沒有槍枝無 法鑑定是否具有殺傷力。但其後同屬刑事警察局的甲○○卻 又鑑定具有殺傷力，同一單位卻意見矛盾、前後不一，毫無 公信力可言。再者，一開始刑事警察局97年9 月9 日之槍彈 鑑定書根本未就槍枝是否有殺傷力予以鑑定，是後來檢察官 又要求就天花板、活動材質、硬度、厚度遭破壞情形予以鑑 定殺傷力，此時甲○○才認定：如來函所附圖片確為送鑑證 物，則推判具有殺傷力。詳言之，甲○○之鑑定建立在不確 定之基礎上，再用推判之方式認定具殺傷力，其鑑定意見證 明力薄弱，無足採信。⑵起訴書所指槍枝並未扣案，到底有 無係爭槍枝？槍枝未送鑑定，如何證明具殺傷力？到底是制 式抑或改造槍枝？均啟人疑竇，故起訴書之認定有違「無罪 推定」原則。⑶單憑彈頭、彈殼是無法推論該顆子彈是否具 有殺傷力？因為子彈是否具有殺傷力是要在適當的距離，最 具威力的狀態下能夠穿透人體皮肉的動能才是具有殺傷力， 依據日本科學警察研究所研究結果，認為每單位面積動能每 平方公分20焦耳以上才具有殺傷力，而本件彈頭、彈殼因為 已經擊發，對於該彈頭、彈殼所屬子彈內有多少火藥？動能 為多少，均無法從彈頭、彈殼來判斷。是本案雖扣有彈頭、 彈殼，按該彈頭、彈殼所屬之子彈既已擊發，已無從憑藉該 彈頭、彈殼而推斷出該子彈之動能為何？是該彈頭、彈殼所 屬之子彈是否具殺傷力？已無法認定。⑷再，本案並未扣得 手槍，而所謂槍枝係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸 射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具「殺傷力」， 係指其足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，槍枝只是發射 子彈之工具，該工具性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷 人畜之能力。是槍枝是否具殺傷力其認定要件有二：①為槍 枝之機械結構及性能均良好②為可達擊發子彈之程度。然本 案並未扣得上開手槍，致該手槍於擊發子彈後，其槍枝機械 結構及性能是否仍屬良好而未損壞？已無從認定，則不能僅 憑被告所持有之手槍能擊發扣案彈頭、彈殼所屬之子彈，即 認定該手槍已具有殺傷力，是被告所持有之手槍是否具有殺 傷力？仍有懷疑。惟查：⑴依卷附之內政部警政署刑事警察 局97年9 月9 日刑鑑字第0970130598號鑑定書所示「一、送 鑑子彈3 顆，均係口徑9MM 制式子彈。二、送鑑彈殼3 顆，
認係已擊發之口徑9MM 制式彈殼。三、送鑑彈頭銅包衣1 顆 ，認係已擊發撞擊變形之口徑9MM 制式銅包衣，其上剩4 條 右旋來復線。」「送鑑彈殼3 顆，經比對結果，其彈底特徵 紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。」等語，又該局 98年3 月24日刑鑑字第0980032943號函所稱「若來函所附現 場遭射擊之彈孔圖片確為本局97年9 月9 日刑鑑字第 0970130598號槍彈鑑定書送鑑之證物（已擊發口徑9MM 制式 彈頭、彈殼）所致，則可推判射擊時所使用的槍枝，擊發功 能正常，可擊發口徑9MM 制式子彈，認具殺傷力。」等語。 ⑵證人即負責上開槍彈鑑定之警政署刑事警察局鑑識科物理 組之巡官甲○○於本院審理時又證稱「（檢察官問：你判定 有殺傷力是如何判定？）我是依據證物的現況，是指當初所 送鑑的三顆子彈、三顆彈殼、彈頭銅包衣，詳如本局刑鑑字 第0970130598號槍彈鑑定書，這是制式子彈，經擊發後，所 剩下的彈頭殼，其上具有槍枝擊發後所造成的工具痕，本案 最初只有查到彈頭殼，後來地檢署來函詢問請就現場拾獲射 擊後之彈殼及遭射擊現況，鑑定當時所射擊槍枝是否具有殺 傷力，因為當時鑑定的彈頭殼上有槍枝擊發後之工具痕，代 表射擊子彈的槍枝在射擊時，功能良好，可擊發口徑9MM 制 式子彈，故認射擊時之槍枝具有殺傷力。」、「（檢察官問 ：你判斷殺傷力是否有參酌現場是否有遭受破壞的情形？） 當時來文有附現場遭受射擊證的樣態，故在我們的公文上第 二點，我有敘明若來函所附現場遭射擊的彈孔圖片，確為上 開本局所鑑定的彈頭殼所造成的現況，則認為具有殺傷力， 所以有參酌現場所遭受破壞的情形。」、「（辯護人問：案 發現場之天花板、活動門你是否知道它的材質、厚度、硬度 ？）不知道，這部分沒有送驗。」、「（辯護人問：一把槍 枝如果具有殺傷力，是要具備多少焦耳的動能？）基本上槍 枝沒有辦法用具備多少焦耳去衡量，因為槍枝是發射子彈的 工具，搭配不同種類的子彈，它的動能就會有所差別，一般 制式的9 MM制式子彈，它所擊發出來的秒速差不多是每秒 340 公尺，換算單位面積的動能，都會超過每平方公分二十 焦耳。」、「（辯護人問：每把槍如果發射9 MM的制式子彈 ，它所擊發的秒速都是一樣的嗎？）差不多都是一樣，因為 槍枝不同，有可能稍有差別，但是基本上都在每秒340 公尺 上下的範圍。」、「（辯護人問：如果用改造槍枝發射，結 果是一樣的嗎？）有機會，在我的實務經驗上，我有用過不 同的改造槍枝去試射9 MM制式子彈，結果發現子彈的秒速（ 飛行速度）每秒300 多公尺，也有200 多公尺的，即使子彈 的秒速在200 多公尺，換算單位面積的動能，都會超過每平
方公分二十焦耳。」、「（辯護人問：你既然對天花板、活 動門材質不瞭解，你如何認定這把槍具有殺傷力？）槍枝只 是擊發子彈的工具，只要它的機械性能良好，足以擊發適用 子彈（這是一般案件來說，但是本案的具體情況是擊發制式 的子彈），槍枝便具有殺傷力。」、「（辯護人問：所以你 不是以子彈有穿透天花板或是活動門來判斷，本案槍枝具有 殺傷力嗎？）地檢署來函有附現場遭受破壞的現況照片，故 現場若破壞情形是由本案彈頭殼所造成，且查扣的彈頭殼亦 係屬槍枝所擊發，故認具殺傷力。我參考的是地檢署來函的 照片。」等語明確。⑶辯護人雖援引台灣高等法院97年度上 訴字第2979號判決之判決理由「證人即實施本件彈殼鑑定之 內政部警政署刑事警察局鑑識科警員姚景岳於審理時證稱： 送鑑定之彈殼是屬口徑9mm 制式子彈之彈殼，但是單憑彈殼 是無法推論該顆子彈是否具有殺傷力，因為子彈是否具有殺 傷力是要在適當的距離，最具威力的狀態下能夠穿透人體皮 肉的動能才是具有殺傷力，依據日本科學警察研究所研究結 果，認為每單位面積動能每平方公分20焦耳以上才具有殺傷 力，而本件彈殼因為已經擊發，對於該彈殼所屬子彈內有多 少火藥？動能為多少，均無法從彈殼來判斷等語（原審卷第 140 頁之97年3 月3 日審判筆錄）。是依據上開鑑定書之記 載及證人姚景岳之證述，本案雖扣有彈殼1 顆，而從該彈殼 得以推斷出該子彈係屬口徑9mm 之子彈，但該彈殼所屬之子 彈既已擊發，已無從憑藉該彈殼而推斷出該子彈之動能為何 ，是該彈殼所屬之子彈是否具有殺傷力？已無法認定。」為 本件辯護理由，然口徑9MM 之制式子彈係由國外之合法子彈 工廠所生產之子彈，乃稱之為制式子彈（猶如在國內，國內 之制式子彈由聯勤總司令部下轄之各兵工廠所生產），其係 自動化生產，品管嚴格，當具殺傷力，乃能廣為世界各國所 使用並大量採購，是其子彈內火藥量裝填早屬制式化，有其 一定之規格，上開案件之證人姚景岳竟證稱口徑9MM 制式子 彈之彈殼因已擊發，故對於該彈殼所屬子彈內有多少火藥、 動能為多少，均無法判斷云云，實屬違反刑事鑑識之一般常 識，此為本院所不採。況即使口徑9MM 制式子彈之彈殼因已 擊發，致無法判斷該彈殼所屬子彈內有多少火藥，然即便制 式子彈在生產時，萬中有一出現火藥裝填不足之瑕疵，致影 響其動能，此一特殊情況，亦顯然不在本案發生，蓋被告於 本案連續發射三顆口徑9MM 之制式子彈，均能順利射擊，不 但順利射擊，且已分別射穿上開酒店天花板及櫃檯木門三處 ，是可見其之發射動能並無任何瑕疵，該等發射之口徑9MM 制式子彈之火藥裝填顯無任何瑕疵，況依證人甲○○之本院
證詞，可以確定已發射之其中一顆子彈之彈殼之廠牌與三顆 未擊發之口徑9MM 制式子彈其中之一顆之廠牌相同，有上開 槍彈鑑定書影本所附之照片影本附卷可憑，益見本案已發射 之三顆口徑9MM 之制式子彈具有殺傷力，毋庸置疑。⑷辯護 人又援引台灣高等法院97年度上訴字第2979號判決之判決理 由「再本案並未扣得上開黑色手槍，而檢察官亦針對可以發 射上開彈殼所屬子彈之槍枝之殺傷力認定情形，向內政部警 政署刑事警察局進行函詢，經該局答覆：「所謂『槍』係指 經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置 ，故槍枝之所以具殺傷力，係指其足堪擊發具有殺傷力之子 彈。換言之，『槍枝』只是發射子彈之『工具』，該『工具 』性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力。綜上 ，倘若槍枝之機械結構及性能均良好，且可達擊發制式子彈 之程度，則認該槍枝具有殺傷力」等語，此有該局96年10月 24日刑鑑字第0960159392號函在卷可按（偵字第18761 號卷 第117 頁）。是槍枝是否具殺傷力其認定要件有二：①為槍 枝之機械結構及性能均良好，②為可達擊發子彈之程度。… 然本案並未扣得上開黑色手槍，致該黑色手槍於擊發子彈後 ，其槍枝機械結構及性能是否仍屬良好而未損壞？已無從認 定，則依上開內政部警政署刑事警察局之槍枝是否具有殺傷 力認定標準，尚不能僅憑被告劉明陽所持有之手槍能擊發扣 案彈殼所屬之子彈，即認定該手槍已具有殺傷力。」為本件 辯護理由，然槍枝具有殺傷力，故以槍枝之機械結構及性能 均良好為前提，然若槍枝擊發出之子彈之動能達每平方公分 20焦耳以上，該子彈即具有殺傷力，而可擊發該子彈之工具 即槍枝當然亦具殺傷力，是可知該槍枝擊發出該有殺傷力之 子彈時，即認有殺傷力，至該槍枝是否在子彈順利擊發之後 發生膛爆或其他機械事故，致損壞其機械性能，則係在子彈 擊發後所發生之另一問題，此與未擊發前與擊發之時是否具 有殺傷力，是不同之二事，不得混淆，上開判決以該案黑色 手槍因未扣案致其於擊發子彈後，其槍枝機械結構及性能是 否仍屬良好而未損壞已無從認定，無法判別該槍是否有殺傷 力云云，存有理論及邏輯上之重大瑕疵，為本院所不採。況 被告於本案係連續擊發三槍，其之槍枝機械性能顯未因其之 擊發而有任何損壞之可言，亦與上開判決之基礎事實不同， 自不得比附援引。⑸辯護人又援引卷附之桃園分局警務員簡 麒峰之書面報告「…因刑事警察局目前未有單對遭子彈貫穿 之三夾板材質做殺傷力鑑定，且又無涉案槍枝可作射擊測試 比對情狀下，本分局礙難鑑定本案涉嫌人於槍擊時所持之槍 械是否為具有殺傷力…」認為該報告內容與內政部警政署刑
事警察局98年3 月24日刑鑑字第0980032943號函所稱之上開 內容相左。然證人簡麒峰於本院審理時證稱其係桃園縣警察 局鑑識課警務員，其之專長是一般刑案現場證物採取的部分 ，其只有初步的槍枝初篩的資格，鑑定槍枝殺傷力和槍枝構 造並其之專長等語明確，是其之上開書面報告之內容自不得 用以否定內政部警政署刑事警察局98年3 月24日刑鑑字第 0980032943號函所稱之上開內容，且亦不得違背本院上開論 理之內容。⑹綜上，被告及辯護人之上開辯詞均無可採，此 外，復扣得本案槍彈、上開彈頭、彈殼可資佐證，且有現場 監視器翻拍照片、槍擊現場照片、「晶湄酒店」遭槍擊毀損 之現場勘查報告表、扣案子彈及彈頭殼照片附卷可稽，被告 如何至犯案現場之「晶湄酒店」並舉槍射擊亦經證人陸宗皋 、蔡宜宗、吳建興、謝恩強、歐維新等人於警詢證述明確（ 其等警詢證詞，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定， 具有證據能力），本件事證明確，被告犯行足堪認定。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有具殺傷力槍枝罪、第12條第4 項之未經許可持有子 彈罪。被告以一行為同時持有槍、彈，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之罪處斷。爰審酌被告持有之槍彈之屬性、持有該等 物品對社會之危害性、被告於本案係在酒店之公共場合開槍 之危害性及惡性、被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並對宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣 案之口徑9MM 制式子彈3 顆及未扣案之具殺傷力之改造手槍 1 支均為違禁物，該槍枝並無證據證明已滅失不存在，均應 依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，扣案彈殼3 個 、彈頭銅包衣1 個，已經射擊，無殺傷力，爰不諭知沒收。三、公訴意旨另以：被告於94年下半年某日至98年8 月22日凌晨 0 時許，除持有上開有罪部分槍彈外，另持有子彈1 顆，認 亦犯持有子彈罪云云。惟查，公訴人所指此部分之子彈1 顆 ，除被告自白外，並無其他證據可資佐證，自不得僅憑被告 之自白而認定被告有此部分事實，因公訴人認此與有罪部分 係一行為同時持有，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官蔡奇曉到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日 刑事第三庭審判長法 官 謝順輝
法 官 黃裕民
法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 萱
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。