臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第458號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 姜 震律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵緝字第955號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第一級毒品，共柒罪，均累犯，所處之刑、沒收之物各如附表一編號①、②、③、④、⑤、⑥、⑦所示。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表二編號①所示之海洛因沒收銷燬；販賣海洛因所得未扣案之門號0000000000號行動電話易付卡壹張及內含儲值金額新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣海洛因所得現金共新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、丙○○於93年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1年 確定；復於93年間因搶奪案件，經最高法院判處有期徒刑9 月確定；於93年間另因施用毒品案件，經臺灣高等法院判處 有期徒刑9月確定。上開3罪，嗣經臺灣高等法院裁定應執行 有期徒刑2年4月確定，入監執行後，於96年6月5日假釋出監 併付保護管束，於96年8月29日假釋期滿未經撤銷假釋，其 未執行之刑以已執行論。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，依法不得販賣或持有，先後於如附表一所示之時間，接獲 乙○○來電稱欲向其購買海洛因後，竟分別萌生販賣海洛因 營利之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，將其原向 某真實姓名年籍不詳綽號為「阿祥」之成年男子購入欲供己 施用之已分裝妥之海洛因各1包，先後以如附表一犯罪過程 欄所示之行為販賣予乙○○，而先後獲取附表一所示之各該 財物，並均賺取不詳價差。嗣於民國96年10月16日，為警查 獲，並扣得如附表二所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時
，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極 高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於 偵查中所為證言有顯不可信之例外情形者，當負舉證責任， 否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明， 原則上本得作為認定被告犯罪之證據。查證人乙○○於偵查 中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及辯護人並未指出且 證明該證人之證言有何顯不可信之情況，依前開規定，自不 因係傳聞而無證據能力。
貳、有罪認定
一、訊據被告丙○○固坦承於96年9、10月為警查獲前，各以新 臺幣（下同）1千元價格，共7次各賣出海洛因1包予乙○○ ，並分別取得販賣海洛因所得未扣案之門號0000000000號行 動電話易付卡1張及內含儲值金額1千元計1次、現金1千元計 6次等情不諱（見本院卷第75頁），惟矢口否認有何營利意 圖，辯稱：係以原向「阿祥」購入供己施用海洛因之買進價 格，將海洛因轉手售予乙○○，全未賺取價差云云。經查： ㈠被告接獲證人乙○○來電聯繫後，分別於如附表一所示之時 間，前往與證人乙○○約定如附表一所示之地點見面，各以 1千元價格，共7次賣出海洛因1包予證人乙○○，又第2次交 易取得未扣案且內有儲值金額之門號0000000000號行動電話 易付卡1張，其餘6次交易則各取得現金1千元，作為販賣海 洛因之對價等情，業據證人乙○○於檢察官偵查及本院審理 中證述詳盡（見偵字卷第77頁，本院訴字卷第162頁背面-第 165頁）。證人乙○○所述上情，雖與被告供陳係第1次交易 時取得內含儲值金額1千元之前開易付卡作為對價且歷次交 易地點均在桃園縣桃園市○○路某處麥當勞店前等情稍有出 入，惟此業經證人乙○○於本院審理中結證：伊於96年9月6 日出監，當日即與被告進行第1次交易，且因剛自臺灣桃園 監獄釋放，交易地點就在監獄對面之大都會旅館樓下門口， 又伊才出監故身上不可能有行動電話易付卡可以交給被告， 身上僅有所剩現金得以交易海洛因等語可憑（見本院訴字卷 第163-165頁），顯見本案第1次交易之地點、對價及第2次 交易之對價，應以證人乙○○所述較為可採。再者，被告就 前揭易付卡內含儲值金額為1千元，且歷次海洛因交易所得 之價格均為1千元等情，業據其供明在卷（見本院訴字卷第 75、180頁背面），故證人乙○○於本院審理中改稱：前開 易付卡應該可以打3百元云云，顯係事隔已久，記憶模糊所 致，尚難作為認定事實之依據，從而辯護人主張：應以證人 乙○○嗣後所述較低之金額3百元作為交易對價云云，尚非 可採。
㈡承上證據及論述，足見被告接獲乙○○電話聯繫後，確有於 如附表一所示之時間、地點，各以1千元價格，分別販賣海 洛因1包予乙○○，並取得如附表一所示之財物等事實，堪 以認定。
二、本案縱乏證據證明被告購入海洛因之價格及數量，致無從比 較被告販賣予乙○○之價差，惟衡諸毒品危害人體健康至深 且鉅，又為社會治安之禍源，政府近年來對販賣毒品非但定 有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，價格昂 貴且得來不易，被告與乙○○又無特殊深厚之情誼，被告若 非出於牟利並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，各 以如附表一所示之價格先後販賣海洛因予乙○○，顯見被告 先後7次販賣海洛因予乙○○，均係出於營利之意圖，並已 賺得不詳價差，自係基於營利之意圖而販賣，被告辯稱未營 利賺錢云云，自無可採。綜上所述，本案事證已臻明確，被 告各次犯行均堪認定。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正 公布，並於98年5月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳 刑一字第0980014643號函意旨參照），同條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪之法定刑罰金部分既有修正提高，經比較修 正前後之規定，以舊法對被告較為有利，故應適用修正前之 規定。
四、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一 級毒品，核被告所為7次犯行，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前後 ，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。按由毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無 從認定立法者本即預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行 ，故多次販賣毒品犯行應採一罪一罰始符立法意旨（最高法 院96年度台上字第6048號判決意旨參照），被告所犯前開7 次犯行，犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰。被告有 如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯，因法定本刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科之罰 金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。又修正前販 賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科1千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程
度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻皆 相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑或 較低之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案 各次販賣海洛因之價格均為1千元、數量各為1包，並非鉅量 販賣，洵未造成嚴重毒害之擴散，獲利又有限，惡性尚非重 大，綜其各次販賣毒品之犯罪情狀以觀，縱分別科以最低度 法定刑，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般 之同情，顯有憫恕之處，故就被告前揭販賣第一級毒品之各 次犯行，爰均依刑法第59條之規定，各予酌量減輕其刑。爰 審酌被告正值壯年，本當腳踏實地開創個人前程，卻無自制 能力難以抵抗外界誘惑，漠視毒品氾濫之危害性，屢次出售 海洛因，惟知犯後坦承部分犯行，兼衡被告之素行、品行、 智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，雖應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。查扣 案如附表二編號①所示之毒品，經法務部調查局鑑定結果， 均為海洛因，有該局96年11月17日調科壹字第09623078780 號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第103頁），應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之海洛 因，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬），且應於最後 一次販賣海洛因罪（即如附表一編號⑦所示之販賣海洛因犯 行）宣告沒收銷燬。至卷附桃園縣政府警察局八德分局扣押 物品目錄表固記載扣案海洛因共為6包（見偵字卷第31、32 、35頁），惟經法務部調查局鑑定結果，就送驗其中2包（ 即如附表二編號③所示之不明粉末）未發現含法定毒品成分 ，業經該局以前開鑑定書載明（見偵字卷第103頁），故本 案扣案海洛因共4包，一併敘明。未扣案如附表一編號②所 示之行動電話易付卡1張及內含儲值金額1千元，係被告販賣 海洛因所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之；至被告其餘各次販賣海洛因所得如附表一編號 ①、③、④、⑤、⑥、⑦所示之現金共6千元，雖未扣案，
亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。次按與犯罪要無直 接關係之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收，不得於有 罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號、 94年度台上字第1227號判決意旨參照），查扣案如附表二編 號②至⑫所示之物，業據被告陳明均與本案犯罪無關（見偵 緝字卷第4頁，本院審訴字卷第45頁、本院訴字卷第75頁背 面），理由詳見如附表二編號②至⑫備註所示，自不得於本 案併為沒收之諭知。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、安非他命係毒品危害防制 條例所列管之第一級及第二級毒品，不得販賣及持有，竟意 圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以不詳價格，先 向「阿祥」販入海洛因及安非他命（見本院訴字卷第141頁 ）；再自96年9月間起至同年10月間止，在桃園縣桃園市某 處，以1千至2千元價格，販賣安非他命1包予秘密證人甲○（ 姓名年籍詳卷內真實姓名代號對照表）；又自96年9月間起 至96年10月間止，在桃園縣桃園市○○路上某麥當勞店，以 1千元價格，販賣海洛因1包予證人乙○○，次數範圍超過本 院認定構成犯罪部分（即起訴書所記載次數為約7、8次，於 本院認定有罪之7次以外之另外1次）。因認被告就此部分亦 涉毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第 二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，如未發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照） 。
三、公訴意旨認被告涉有上述犯行，無非係以證人乙○○、秘密 證人甲○於檢察官偵查中之證詞為其主要論據。惟按檢察官提 起公訴，應於起訴書記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2 項規定甚明，且所謂犯罪事實，即犯罪構成事實之意，此項 事實並非自然的、歷史的社會事實，而係具有刑法上意義且 為一定構成要件之事實。因此，檢察官既以被告基於販賣海 洛因、安非他命以營利之單一犯意，於不詳時間，販入不詳 數量之海洛因、安非他命，認被告涉有販賣第一級及第二級 毒品罪嫌云云，自應於起訴書之犯罪事實內載明被告販入前 開毒品之時間、地點、數量等符合犯罪構成要件事實之記載 ，俾使被告知悉起訴範圍而得以在法院審判時進行攻擊防禦
，始無悖於被告訴訟權保障之旨意。惟綜觀起訴書犯罪事實 之記載，僅籠統記載被告基於販賣海洛因、安非他命營利之 單一犯意，販入海洛因、安非他命，至於究竟係於何時間、 地點且販入多少前開毒品之犯罪構成要件之事實俱未敘及， 即率指被告涉有前揭意圖販賣而販入海洛因、安非他命之罪 嫌，已難認公訴人有依法善盡其舉證及說明之責任。又購入 毒品之原因本有多端，除被告可能係基於公訴人所指之意圖 販賣而販入此種可能性外，自不能排除被告係基於供自己或 他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而購入毒品，是其可 能之原因不一而足，衡情殊無從單以其遭查扣前開毒品之客 觀事實，即遽認其主觀上有意圖販賣而販入毒品之犯意，是 公訴人徒以被告被查獲時所扣得之毒品，遽予推論該等毒品 為其意圖販賣而販入，尚嫌速斷，在無其他積極事證足資佐 證下，自無從僅以客觀上其持有海洛因、甲基安非他命之事 實，率爾推論其主觀上必有意圖販賣而販入海洛因、安非他 命之犯意。又檢察官就被告所涉販賣安非他命、另尚有販賣 海洛因1次等犯嫌，僅各以秘密證人甲○、證人乙○○之證述 為據，但未分別提出足以令人確信該等陳述是否真實之補強 證據，已難徒憑此作為有罪判決之唯一證據。況秘密證人甲○ 對被告涉嫌販賣安非他命之地點、價格、聯絡方式等重要事 實，一再無法確定（見證保字卷第6-7頁）；而證人乙○○ 對被告是否另尚有販賣海洛因1次，並無法明確證述，且均 缺乏其他相關證據得以補強佐證，自難遽予採信，無從單憑 秘密證人甲○、證人乙○○之陳述逕論被告涉有此部分罪責， 致違刑事訴訟發現真實之目的。此外，本院復查無其他積極 證據可認被告有此部分犯行，因認不能證明被告涉此部分犯 罪，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蔡奇曉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 曾家貽 法 官 鄭吉雄
法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
書記官 資念婷中 華 民 國 98 年 11 月 23 日附表一：本院認定被告有罪之犯行（下列金額幣別：新臺幣）┌──┬────┬───────┬────────────────┬────┬──────────┐
│編號│犯罪時間│犯 罪 地 點│犯 罪 過 程│所處之刑│沒 收 之 物│
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│ ① │96年9月6│桃園縣桃園市延│丙○○前往透過電話與乙○○約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │日中午 │壽街121之15號 │左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │ │大都會旅館1樓 │海洛因1包予乙○○，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │門口 │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ② │96年9月 │桃園縣桃園市經│丙○○前往透過電話與乙○○約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得未扣案│
│ │25日某時│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │之門號0000000000號行│
│ │ │店前或店旁路口│海洛因1包予乙○○，並取得販賣海 │ │動電話易付卡1張及內 │
│ │ │ │洛因所得門號0000000000號行動電話│ │含儲值金額1千元沒收 │
│ │ │ │易付卡1張及內含儲值金額1千元。 │ │，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額或以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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│ ③ │96年9月 │桃園縣桃園市經│丙○○前往透過電話與乙○○約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │27、28日│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │間某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予乙○○，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
├──┼────┼───────┼────────────────┼────┼──────────┤
│ ④ │96年9月 │桃園縣桃園市經│丙○○前往透過電話與乙○○約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │29日至同│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │年10月1 │店前或店旁路口│海洛因1包予乙○○，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │日間某時│ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ⑤ │96年10月│桃園縣桃園市經│丙○○前往透過電話與乙○○約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │1至4日間│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予乙○○，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
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│ ⑥ │96年10月│桃園縣桃園市經│丙○○前往透過電話與乙○○約定之│有期徒刑│販賣海洛因所得現金1 │
│ │3至7日間│國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │千元沒收，如全部或一│
│ │某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予乙○○，並取得販賣海 │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │產抵償之。 │
├──┼────┼───────┼────────────────┼────┼──────────┤
│ ⑦ │96年10月│桃園縣桃園市經│丙○○前往透過電話與乙○○約定之│有期徒刑│扣案如附表二編號①所│
│ │5至10日 │國路某處麥當勞│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │15年2月 │示之海洛因沒收銷燬；│
│ │間某時 │店前或店旁路口│海洛因1包予乙○○，並取得販賣海 │ │販賣海洛因所得現金1 │
│ │ │ │洛因所得現金1千元。 │ │千元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │產抵償之。 │
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附表二：扣案物
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│編號│物 品 名 稱│數量│單位│備 註│
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│ ① │海洛因 │ 4│ 包│驗餘淨重共計3.7公克（見偵字卷第103頁）。 │
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│ ② │甲基安非他命 │ 1│ 包│驗餘淨重共計3.4695公克（見本院訴字卷第93頁），係與本院認定被告│
│ │ │ │ │有罪部分無關之物。 │
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│ ③ │不明粉末 │ 2│ 包│經鑑定未含法定毒品成分（見偵字卷第103頁），係與本院認定被告有 │
│ │ │ │ │罪部分無關之物。 │
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│ ④ │殘渣袋 │ 3│ 個│係被告施用後所剩之殘渣袋，查無證據可得證明係供被告販賣海洛因所│
│ │ │ │ │用，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
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│ ⑤ │分裝袋 │ 52│ 個│係被告用以分裝供己施用所用，查無證據可得證明係供被告販賣海洛因│
│ │ │ │ │所用，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
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│ ⑥ │電子磅秤 │ 1│ 個│係被告用以秤重所購買欲自行施用之毒品是否足量之用，查無證據可得│
│ │ │ │ │證明係供被告販賣海洛因所用，故係與本院認定被告有罪部分無關之物│
│ │ │ │ │。 │
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│ ⑦ │研磨機 │ 2│ 臺│係被告用以磨碎冰糖摻入海洛因中，而摻有冰糖之海洛因係供己施用，│
│ │ │ │ │交給乙○○之海洛因並未摻入冰糖，查無證據可得證明係供被告販賣海│
│ │ │ │ │洛因所用，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
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│ ⑧ │削尖吸管 │ 8│ 支│係被告供己施用毒品所用，查無證據可得證明係供被告販賣海洛因所用│
│ │ │ │ │，故係與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
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│ ⑨ │玻璃球吸食器 │ 2│ 支│供被告施用甲基安非他命所用，自與本院認定被告有罪部分無關之物。│
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│ ⑩ │安非他命吸食器│ 1│ 組│同上。 │
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│ ⑪ │注射針筒 │ 78│ 支│供被告施用海洛因所用，自與本院認定被告有罪部分無關之物。 │
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│ ⑫ │注射液 │ 15│ 瓶│同上。 │
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附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。