臺灣新竹地方法院民事判決 97年度訴字第771號
原 告 丁○○
訴訟代理人 錢裕國律師
複代理人 李可文律師
甲○○
被 告 田永元即東和不動產仲介經紀企業社
訴訟代理人 陳慶禎律師
上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國98年11月23日辯論終
結，判決如下：
主 文
被告田永元即東和不動產仲介經紀企業社應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟元，及自民國九十七年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告田永元即東和不動產仲介經紀企業社負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆萬元供擔保後，得假執行，惟被告田永元即東和不動產仲介經紀企業社如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 本件原告起訴狀訴之聲明：被告張美珠即東和不動產仲介經 紀企業社應給付原告106,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國98年 1 月14日具狀更正請求為：被告田永光即東和不動產仲介經 紀企業社應給付原告106,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核原告所為核 屬當事人名稱之事實上陳述更正，未不變更訴訟標的，依民 事訴訟法第256 條之規定，非為訴之變更，首先敘明。乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告透過被告田永元即東和不動產仲介經紀企業社（下稱 東和企業社）之仲介，向被告戊○○○及丙○○○（此二人 業已與原告成立和解在案）購買坐落於新竹縣橫山鄉○○○ 段馬福小段129-6 地號，面積3,509 平方公尺之田地（下稱 系爭土地）。被告東和企業社人員帶領原告查看系爭土地時 ，陳稱該地現況為前臨既成道路可對外聯絡，後臨河流、土 地夾於二者之間，視野極佳，原告遂於97年4 月13日與被告 戊○○○及丙○○○簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣
契約書）。
㈡、詎原告依約給付第2期款後，於同年5月8日雙方鑑界時，地 政人員指稱既成道路係坐落於系爭土地內，土地另一側則包 含河流並延伸至河之對岸，且有一部分土地遭第三人占用。 原告委請地政人員於同年8 月15日再次進行測量，結果亦認 系爭土地內確實包含道路及河流，並延伸至對岸土地。系爭 土地之可使用面積顯然短少高達639 平方公尺，幾近系爭土 地總面積5 分之1 ，非如土地登記謄本及系爭買賣契約書所 載之3,509 平方公尺，顯有減少價值、減少通常或契約效用 之瑕疵。原告遂於同年10月，依系爭不動產買賣契約書第9 條、民法第359 條及最高法院85年台上字第1306號判決意旨 ，合法行使解除權以新竹英明街01392 號存證信函解除系爭 不動產買賣契約，經被告戊○○○及丙○○○簽收。㈢、揆諸上情，被告東和企業社未查明系爭土地有面積短少及遭 他人佔用等瑕疵，違反民法第567 條居間人據實報告及調查 義務，構成不完全給付，原告自得依民法第254 條、第256 條解除與被告東和企業社間之居間仲介契約，並依民法第25 9 條、第260 條規定請求被告東和企業社返還已受領之服務 報酬106,000 元，並請求如訴之聲明所示。二、對被告答辯所為之陳述：
㈠、乙○○於97年5 月8 日第一次進行土地複丈時並曾親繪現場 圖乙份交予原告，而參其上所繪系爭土地亦不包含河道與道 路。
㈡、證人乙○○於本院98年3 月24日言詞辯論程序中證稱：「… ，道路、河流、房子我沒有跟原告說，我只知道地主跟我們 說的現況，原告付了第2 期款後測界才發現道路、河川、房 子在系爭土地上，…，系爭土地買賣之前都有公測過了，我 有給原告看資料，當時測的情形道路、河川都沒有在系爭土 地上」、「我們通常是在2 期款付完才測量，因為之前賣方 在買這塊地之前就已經測過了，所以土地委託給我們賣的時 候，就給我們竹東地政的測量圖。」、「…，當時測量圖上 河流、道路都不在系爭土地上。」、「…，當時他老婆一起 去看，可是不知道河流在系爭土地上，因為地主提出的測量 圖系爭土地是不包括河流跟道路。」等語。顯見原告於訂約 前均不知悉系爭土地上有所瑕疵當屬無疑。
㈢、證人乙○○雖於前該言詞辯論程序中另證稱：「這是我們交 給原告的，日期是97年7 月17日，第一次原告來看地的時候 ，之前我們就有告知原告，房子有占用系爭土地，原告也接 受，切結書是因為原告不要買想要解除契約，我告訴其他解 除方法，原告說把占用的部份切結書打出來，要折抵價金。
」然觀諸下列事由，可知證人乙○○之前開證言尚非屬實： ⒈乙○○於上開庭訊證詞另稱：「…，原告付了2期款之後才 測3 次，原告沒辦法接受才申請第2 次測量，第3 次是新竹 縣政府去測，第2 次原告與測量人員有爭執，測到一半測量 人員就不測了，…」。是原告倘簽約之初即知悉系爭土地有 瑕疵存在，當無可能一再進行土地測量，甚至與測量人員發 生衝突。
⒉被告戊○○○及丙○○○先前寄予原告之竹東郵局第00724 號存證信函中著稱：「…，台端聲稱本案有部分土地被第三 人占有使用中，本人並無否認，並於簽約前已取得占用人遷 移之切結書，…」，並於本院98年4 月28日言詞辯論程序中 既已自承「無權占有被告一開始簽約時就不知情，也未爭執 ，不爭執的事情不需要再證明。」是出賣人於系爭買賣契約 簽訂前既不知悉系爭土地有遭他人佔用情形，乙○○又豈會 知悉。
⒊依本件交易過程中原告與乙○○之聯繫過程「（97年5 月17 日14時20分）乙○○：上述兩個問題我均不知情，土地被侵 占之事…。（同年5 月18日17時25分）乙○○：店長徐永智 說不可能土地會有一部份在河道及道路上。（同年5 月20日 20時20分）乙○○：5 月19日有拿皮尺親自去量比例，沒有 錯誤，土地不在河道及道路裡。（同年5 月29日15時20分） 乙○○：複丈已完成，沒有問題，土地不在河道及道路上。 （同年6 月5 日9 時45分）乙○○：公司可以保證第2 次鑑 界正確，土地不在河道上。」可知乙○○於系爭買賣契約書 簽訂前並不知有系爭土地有瑕疵存在。
⒋觀諸乙○○及被告等人與原告及訴外人陳志明於97年8月15 日進行系爭土地之鑑界後，於被告東和企業社辦公室之談話 ：「（11時35分）乙○○：那個我是不知道的，因為開發不 是我。（11時39分）被告丙○○○：他那間房子有佔到我們 的呦? 乙○○：有。（12時40分）被告丙○○○：外面有圍 牆，那個他有佔到嗎？佔多少? 原告：等一下叫呂小姐跟妳 說。（12時50分）施先生：當初我們也不清楚。」可知於被 告丙○○○不知悉系爭土地有遭他人占用情形下，乙○○當 無知悉之理，而前開錄音譯文並經乙○○於前該言詞辯論程 序中當庭確認為真。
三、訴之聲明：
㈠、被告田永光即東和不動產仲介經紀企業社應給付原告106,00 0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告等負擔。
㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行
貳、被告方面：
一、系爭買賣契約簽訂前，原告即先後偕同其妻、其父及友人多 次會勘系爭土地，始於97年4月13日簽定系爭土地買賣契約 。顯見原告之所以買受系爭土地，非僅憑土地登記謄本或地 籍圖所載，即率然締約，而係經過審慎評估系爭土地之實際 地形、地物配置，亦即買受前已充分知悉系爭土地之現況。 嗣並經竹東地政事務所同年7月12日東地所測禎字第0970004 055 號及新竹縣政府地測字第0970109220號函辦竣土地鑑界 測量完畢，另新竹縣稅捐稽徵處竹東分處亦已核發系爭土地 之增值稅單。
二、系爭買賣契約第15條第1項載明系爭土地買賣係「土地依現 況交地」、第16條復規定「不動產標示：依地政機關登記簿 所載為準。」、而土地法第1 條業已明文規定「本法所稱土 地，謂水陸及天然富源。」，是系爭土地縱含有既成道路及 河川，然依系爭土地登記謄本所載面積3,509 平方公尺，則 系爭買賣契約標的之性質、面積或數量等，與兩造約定均無 不合。
三、本院於98年2月19日會同地政人員勘驗系爭土地時，地政人 員即曾表示所謂河道與陸面之界線究竟何在，無一定明確基 準；且系爭土地縱如原告主張有河道、既成道路等情況，然 參酌系爭土地之使用分區、使用地類別，上開情況是否即可 認係瑕疵。
四、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。叁、兩造不爭執事項：
一、原告透過被告東和企業社之仲介，向被告戊○○○及丙○○ ○購買坐落於新竹縣橫山鄉○○○段馬福小段129-6 地號， 面積3,509 平方公尺之系爭土地。原告於97年4 月13日就系 爭土地簽訂系爭買賣契約前，被告東和企業社帶領原告查看 系爭土地時，被告陳稱該地現況為前臨既成道路可對外聯絡 ，後臨河流、土地夾於二者之間。被告東和企業社已收受原 告106,000 元之服務費。
二、原告給付第2 期價款後，於同年5 月8 日雙方鑑界時，地政 人員告知既成道路係坐落於系爭土地內，土地另一側則包含 河流並延伸至河之對岸，且有一部分土地遭第三人占用，有 新竹縣竹東地政事務所97年5 月8 日土地複丈成果圖在卷可 參。被告等並於同年7 月18日提出由第三人出具之切結書。
同年8 月15日原告另委請原告地政人員再次進行測量，結果 亦認系爭土地內確實包含道路及河流，並延伸至對岸土地， 有新竹縣政府97年8 月15日複丈成果圖影本附卷可稽。三、經本院囑託新竹縣竹東地政事務所測量結果系爭土地河流、 道路、厝之面積共占639 平方公尺，有勘驗筆錄及複丈成果 圖足憑。
肆、兩造爭執事項及本件爭點：
一、原告主張：
原告於97年4 月13日與被告戊○○○及丙○○○簽訂不動產 買賣契約書，原告依約給付第2 期款後，於同年5 月8 日雙 方鑑界時，地政人員指稱既成道路係坐落於系爭土地內，土 地另一側則包含河流並延伸至河之對岸，且有一部分土地遭 第三人占用。原告委請地政人員於同年8 月15日再次進行測 量，結果亦認系爭土地內確實包含道路及河流，並延伸至對 岸土地。系爭土地之可使用面積顯然短少高達639 平方公尺 ，幾近系爭土地總面積5 分之1 ，顯有減少價值、減少通常 或契約效用之瑕疵。被告東和企業社未查明系爭土地有面積 短少及遭他人占用等瑕疵，違反民法第567 條居間人據實報 告及調查義務，構成不完全給付，原告得依民法第254 條、 第256 條解除與被告東和企業社間之居間仲介契約，並依民 法第259 條、第260 條規定請求被告東和企業社返還已受領 之服務報酬106,000 元。提出土地登記謄本、土地占用人所 書立之切結書、新竹縣竹東地政事務所97年5 月8 日土地複 丈成果圖、新竹縣政府97年8 月15日複丈成果圖、新竹英明 街01392 號存證信函、掛號郵件收件回執、被告東和企業社 收據、97年8 月15日錄音及錄音譯文為證。二、被告抗辯：
系爭買賣契約簽訂前，原告即先後偕同其妻、其父及友人多 次會勘系爭土地，始於97年4 月13日簽訂系爭土地買賣契約 。顯見原告之所以買受系爭土地，非僅憑土地登記謄本或地 籍圖所載，即率然締約，而係經過審慎評估系爭土地之實際 地形、地物配置，亦即買受前已充分知悉系爭土地之現況。 系爭買賣契約第15條第1 項載明系爭土地買賣係「土地依現 況交地」、第16條復規定「不動產標示：依地政機關登記簿 所載為準。」、系爭土地縱含有既成道路及河川，然依系爭 土地登記謄本所載面積3,509 平方公尺，則系爭買賣契約標 的之性質、面積或數量等，與兩造約定均無不合。三、本件爭點：
被告東和企業社就系爭土地之範圍、界線、是否有被他人占 用，是否已盡查證義務，及對原告應盡之告知義務，是否已
盡善良管理人之注意義務？有無可歸責之事由致為不完全給 付之情形？原告主張被告東和企業社違反民法567 條，故依 民法第254 條、第256 條解除與被告東和企業社間之居間仲 介契約，並依民法第259 條、第260 條規定請求被告東和企 業社返還已受領之服務報酬106,000元有無理由？伍、法院之判斷：
一、經查，系爭土地經本院囑託新竹縣竹東地政事務所測量結果 ，系爭土地上河流、道路、厝之面積共占639 平方公尺。有 本院勘驗筆錄及新竹縣竹東地政事務所98年2 月9 日複丈成 果圖足憑，並為兩造所不爭執。證人乙○○於本院審理中證 稱：我們帶買方去看土地，會把現況跟買方說一遍，口述系 爭土地位置，我們有說所有實際狀況以竹東地政測界為主， 看完後原告有喜歡可是沒有當下做決定，因為土地上有一口 池塘原告蠻喜歡的，原告現場看了2 次才決定要買，道路、 河流、房子我沒有跟原告說，我只知道地主跟我們說的現況 ，原告付了第二期款後測界才發現道路、河川、房子在系爭 土地上，事先就告訴原告房子有占用到系爭土地，如果房子 拆了之後，土地就會歸還給地主，原告也能接受，系爭土地 買賣之前都有公測過了，我有給原告看資料，當時測的情形 道路、河川都沒有在系爭土地上，房子是有一點占用，之前 就有告知了，有測了3 次，3 次測量點都不同，原告付了2 期款之後才測3 次，第1 次是賣方請的，測量結果河川有些 許占到土地，原告沒辦法接受才申請第2 次測量，第3 次是 新竹縣政府去測，第2 次原告與測量人員有爭執，測到一半 測量人員就不測了。買賣契約是依現況點交，代書也有跟原 告說，所以買賣契約中沒有就河川、道路、房子做註記。我 們通常是在二期款付完才測量，因為之前賣方在買這塊地之 前就已經測過了，所以土地委託給我們賣的時候，就給我們 竹東地政的測量圖等語（見本院98年4 月28日筆錄）。然而 經本院向新竹縣竹東地政事務所函查系爭土地歷次複丈及測 量資料，經新竹縣竹東地政事務所98年4 月8 日東地所測翰 字第0980001764號函回覆：本案申請人97年4 月15日申請鑑 界，本所於97年8 月5 日派員前往施測，申請人不同意測量 成果又於97年6 月17日申請再鑑界，新竹縣政府於97年8 月 20日辦理再鑑界完竣在案。則系爭土地係於兩造簽訂買賣契 約後始申請竹東地政事務所測量鑑界。
二、依原告與戊○○○、丙○○○於97年4 月13日所定不動產買 賣契約書第9 條約定：（系爭土地）如有被人侵佔，乙方（ 被告戊○○○、丙○○○）須負責排除或修復，俾使甲方（ 丁○○）完整取得。又依契約第15條約定：土地依現況交地
，鑑界費用由東和不動產負擔。是以「現況交地」稽其真意 應係指具有一般通常效用之現況而言；且證人乙○○證稱： 系爭土地買賣之前有給原告看資料，當時測的情形道路、河 川都沒有在系爭土地上等語，足認前開契約所定「現況交地 」應係指系爭土地範圍不包含道路、河流等，且依97年7 月 17日由曾謝英妹出具之切結書內容：本人所有坐落於新竹縣 橫山鄉○○○段馬福小段第132 地號土地1 筆，因鄰地同段 129-6 地號土地所有權人於申請竹東地政事務所鑑界時發現 有佔用鄰地（即第129-6 地號）之事實，今特立此書切結， 牆角部分有蓋在第129-6 地號土地上面，因當時未注意細節 部分，爾後第132 地號建築物有拆遷時，需將佔用部分歸還 第129-6 號之地主，不得有任何異議。觀諸前開切結書係於 原告與戊○○○、丙○○○於97年4 月13日所簽訂不動產買 賣契約書後始出具，而被告訴代亦陳稱：我們不知道系爭土 地包含道路、房屋、河流。（見本院98年2 月9 日勘驗筆錄 ）無權占有之事被告一開始簽約時就不知情，也未爭執等語 （見本院98年4 月28日筆錄）。復觀諸系爭土地於97年4 月 15日申請鑑界，尚難認被告東和企業社簽約前已告知原告系 爭土地遭占用等情。衡酌系爭土地依土地登記謄本登記之面 積為3,509 平方公尺，有土地登記謄本在卷可稽，而系爭土 地上河流、道路、厝之面積達639 平方公尺，顯已足影響系 爭土地之利用。
三、按民法第529 條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所 定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指 當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介 ，他方給付報酬之契約而言，民法第565 條定有明文，是居 間契約亦為勞務給付契約之一種，居間契約之有關規定應優 先於委任契約之規定而適用；居間契約未規定時，即應適用 有關委任契約之相關規定（最高法院79年台上字第579 號判 決意旨參照）。本件被告東和企業社為系爭房地買賣契約之 居間人，依民法第567 條第1 項前段及第2 項規定，居間人 關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；以居間 為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之 能力，有調查之義務。且被告東和企業社為本件居間受有報 酬，依同法第535 條後段規定，其處理委任事務，應以善良 管理人之注意為之。又所謂善良管理人之注意，係指社會一 般誠實、勤勉而有相當經驗之人，處理事務時，所應具備之 注意。被告東和企業社既已收取高額報酬，應就其所從事之 不動產仲介業務負善盡預見危險及調查之義務；況且土地是 否有遭他人無權占用，土地範圍、界線，是否包含河流、道
路之情形，將影響買受人使用標的物之權能及效用，當屬交 易上之重要事項。被告東和企業社及其僱用人員為專業之不 動產仲介、經銷人，依上開民法關於居間之規定，被告東和 企業社於履行居間勞務提供訂約資訊時，應依善良管理人注 意義務，以專業上誠實、勤勉而有相當經驗方法，調查系爭 土地是否有遭他人無權占用、及土地之範圍、界線之事實， 以憑向原告報告仲介。而系爭事項之調查非屬難事，僅需向 地政事務所申請就土地為測量即可得知，被告東和企業社未 盡調查之義務，反而卸責辯稱「現況交地」云云，益徵被告 東和企業社未盡善良管理人之注意義務。被告東和企業社及 其受僱之服務人員、經紀人以居間為營業，於與原告居間上 開契約時，未積極查證上開訂約重要事項，未盡善良管理人 之注意義務，核屬可歸責被告東和企業社之事由。四、又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，同法第 22 7條亦定有明文。所謂不完全給付係指債務人雖為給付， 然給付之內容並不符合債務本旨而言。如其不完全給付可能 補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法 25 4條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除 契約（最高法院94年台上字第2352號裁判意旨參照）。系爭 土地範圍包含河流等，已足影響系爭土地之利用，被告東和 企業社前開居間、仲介契約義務給付顯有瑕疵，且此不完全 給付無從補正。從而原告依民法第227 條第1 項、第254 條 、第259 條之規定，以起訴狀繕本送達為解除與東和企業社 仲介契約之意思表示，請求被告東和企業社返還106,000 元 之報酬，及自起訴狀繕本送達（97年11月14日）翌日即97年 11月15日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息， 為有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合 於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併 此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日 民事第一庭 法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 2 日 書記官 陳思璟