臺灣新竹地方法院民事判決 97年度簡上字第83號
上 訴 人 乙○○
壬○○
辛○○
丁○○
寅○○○
子○○
癸○○
丑○○
己○○
庚○○
甲○○（即葉炎枝之繼承人）
戊○○（即葉炎枝之繼承人）
丙○○（即葉炎枝之繼承人）
前13人共同
訴訟代理人 許修齊律師
被上 訴 人 卯○○
訴訟代理人 陳詩文律師
上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國97年10月17日
本院簡易庭97年度竹簡字第481號第一審判決提起上訴，本院於9
8年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：除與原審主張相同外，另補稱：一、按行政機關偶有行政疏漏之情，致使當事人民事上權益受有 侵害，倘係本於私權之法律關係，就其為訴訟標的之法律關 係而論，仍不失為私權訴訟。本件遭誤載之註銷耕地租約登 記之形式承租人（已過世之歐枝），既非被上訴人（卯○○ ）名義，被上訴人除無法向區公所提出續約登記外。另參新 竹市政府援引內政部79年7月14日台（79）內地字第819509 號函意旨，認租約當事人並非被上訴人之名義（非依規定訂 定之土地租用契約），既非其行政機關所能認定，應由當事 人訴請法院認定等意旨，準此，本件系爭耕地租約之法律關 係存否即不明確，致被上訴人在私法上地位受有侵害之危險 ，從而，如原審判決書及前開市府函所稱法院應就案件之有 無理由予以判決，不能以被上訴人未向區公所申請續約、調 解、調處而予駁回。是上訴人稱「……被上訴人未循行政程 序申請續訂租約，並於經調解調處程序始提起租佃爭議訴訟
，……其起訴不合程式」等語，顯不足為採。
二、次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限，民法第1148條定有明文。耕地租賃權為 財產權之一種，且非專屬於被繼承人本身，是於被繼承人即 承租人死亡時，其繼承人除拋棄繼承者外，依法均有繼承之 權利，不因其是否有耕作能力而有所不同（最高法院86年台 上字第2931號判決意旨參照）。惟分割遺產時，依耕地三七 五減租條例第16條、台灣省耕地租約登記辦法第4條第1項第 3款、第5條第2項規定之精神，應限於現耕繼承人始能取得 耕地承租權，非現耕繼承人如未於法定期限內拋棄繼承權時 ，固可共同繼承耕地承租權，惟將來分割遺產時則限於現耕 繼承人始能取得繼承權，此有鈞院94年重訴字第93號判決意 旨可參。
三、查訴外人歐枝死亡後，訴外人歐月、歐笑、歐天來、歐滿、 歐寶釵、歐秀霞、歐來發為其繼承人等情，有繼承系統表1 件及戶籍謄本4紙，且為兩造所不爭執。又依證人歐來發於 本院調查時證述：歐月是大姐從小承擔很多責任，所以兄弟 姐妹有共識將被告土地租賃權利交給歐月等語以觀，顯然訴 外人歐月、歐笑、歐天來、歐滿、歐寶釵、歐秀霞、歐來發 等繼承人就系爭土地承租權之繼承財產已有交由訴外人歐月 取得之合意。參以系爭土地自訴人歐枝死亡後，一直由被上 訴人耕作迄今一節以觀，如該等繼承人未就系爭土地承租權 達成由訴外人歐月單獨繼承之合意，豈可能任由被上訴人繼 續耕作達50多年之久。又證人歐來發於本院調查時證稱：「 （問：歐枝過世後這塊土地由何人耕作？）歐月及原告耕作 。（問：歐枝過世前1、2年由何人耕作？）歐月及原告耕作 。」等語核與證人歐家安於本院調查時證稱：「（問：系爭 土地1137號歐枝過世前及後何人耕作？）都是聲請人（指被 上訴人）夫妻耕作」等語及證人陳健一於鈞院調查時證稱： 「（問：民國45年歐枝過世前，系爭土地由何人耕作？歐枝 沒有生病前就說要交給聲請人夫妻耕作，聲請人夫妻也有在 系爭土地耕作」等語，就系爭土地於訴外人歐枝死亡前後均 由訴外人歐月及被上訴人耕作一節相符，則系爭土地於訴外 人歐枝死亡時係由訴外人歐月為現耕繼承人等情足以認定。 是被上訴人主張訴外人歐枝死亡後，其全體法定繼承人就系 爭耕地之承租權遺產，協議分割後由被上訴人配偶即訴外人 歐月繼承之方式取得等情，堪信為真實。
四、次查訴外人歐月於78年10月17日死亡，原告及訴外人謝文欽 、謝承勳、謝美等4人為法定繼承人等情，有繼承系統表1件
及戶籍謄本6紙在卷可按，且為兩造所不爭執。又被上訴人 主張訴外人歐月死亡後，就系爭土地承租權係由被上訴人單 獨繼承等情，亦有訴外人謝文欽、謝承勳及謝美所出具之切 結書1紙可稽。又被上訴人主張自訴外人歐枝生前即在系爭 土地上耕作迄今等情，除有上揭證人歐來發、歐家安及陳健 一於鈞院調查時證述明確外，亦為上訴人所不爭執。復有被 上訴人所提出自73年間至95年間被上訴人繳付系爭土地租金 稻穀之收據影本33紙在卷可查，且上訴人亦不否認曾收取如 上收據所載之穀物租金，亦可佐證系爭土地確係由被上訴人 耕作，此亦與被上訴人主張由其單獨繼承系爭土地耕作權之 情形相符。綜上，被上訴人主張訴外人歐月死亡後由其單獨 繼承系爭土地承租權一節，堪以採信。至於上訴人所辯稱訴 外人歐枝對於系爭土地承租權應由被上訴人、謝文欽、謝承 勳、謝美、歐笑、歐天來、歐滿、歐寶釵、歐秀霞等人共同 繼承，謝文欽、歐笑等人未依法拋棄繼承云云並非可採，又 上訴人另於98年8月25日之民事爭點整理狀提出「認訴外人 歐枝之繼承人不自任耕作，發生原契約無效情事」不惟與前 述事實不符，且違反民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊 或防禦方法。
五、又查，新竹市東區區公所84年9月5日東民字第54254號租約 變更登記通知書意旨可知：承辦人員於被上訴人之配偶即訴 外人歐月（78年間）過世後，依上開清理要點規定要旨，查 明被上訴人於系爭土地，確為現耕繼承者無誤，否則怎會於 上開通知書載明當時（即84年間，80年1月1日至85年12月31 日之6年期約）之承租人為被上訴人「卯○○1人」？另由上 訴人於本件起訴前，數10年來無異議收取被上訴人親繳之佃 租金亦可知悉被上訴人確為系爭土地之現耕者無疑。準此， 本件由被上訴人單獨提起本訴，除並無當事人不適格之問題 外，另被上訴人因繼承關係而與上訴人就系爭土地顯有耕地 三七五減租租賃關係存在。
六、又按耕地三七五減租條例第6條第1項載「本條條例施行後， 耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換 訂，應由出租人會同承租人申請登記」云云，係為保護佃農 及謀舉證上便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換 訂，須經訂立書面並經登記，始能生效（最高法院51年台上 字第2629號判例可參）。是以耕地租賃契約並非要式行為， 契約書面之訂立或向主管機關登記，亦非契約之生效要件。 是不論新竹市政府就訴外人葉榮波與訴外人歐枝於38年6月 25日就上訴人等所有系爭土地訂有「三七五耕地租約」是否 登記抑或註銷登記，是否有續訂租約，在系爭耕地之耕地三
七五租賃契約未經合法終止前，該租賃關係繼續在訴外人葉 榮波與訴外人歐枝之繼承人間存在，不因未訂繼續書面契約 或向行政機關登記而有差別。
七、再者，依內政部75年4月1日台內地字第395584號函，所示「 耕地租賃關係並非以登記為生效要件，此有最高法院51年台 上字第2629號判例可參，租約經註銷登記，並不影響其耕地 租賃關係」意旨，是該函示重點查明租約土地確有無繼續耕 作之事實，予承租人續訂租約。按本件系爭耕地確有繼續耕 作之事實，為兩造不爭執之事實，是以就新竹市東區區公所 是否逕行註銷耕地租約登記就系爭耕地之耕地三七五租賃契 約之效力並無影響，當然亦不影響被上訴人提起本件確認之 訴。從而，上訴人既未依耕地三七五租約清理要點第9點合 法終止系爭租約前，該租賃關係繼續在訴外人葉榮波與訴外 人歐枝之繼承人間存在，不因未訂繼續書面契約或向行政機 關登記而有差別。是上訴人一再以該要點第7點規定主張系 爭租約已合法終止並註銷，訴外人歐枝之所有繼承人喪失對 系爭土地之租賃權，顯不可採。系爭耕地租賃關係繼續在訴 外人葉榮波與訴外人歐枝之繼承人間存在，不因未訂繼續書 面契約或向行政機關登記而有差別。
八、另按「耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依 土地法及其他法律之規定」，耕地三七五減租條例第1條定 有明文，再按「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他 人之農地者，為耕地租用」，亦為土地法第106條第1項所明 定。復按「耕地租賃，以支付地租而耕作他人之農地為要件 ，所謂耕作，指目的在定期（按季、按年）收穫而施人工於 他人土地以栽培農作物而言」、「倘施人工於出租人土地之 目的，係為耕作或漁牧以外之用，非在於收穫定期之農作物 ，不論地目是否為田，應認無耕地租賃之適用」，最高法院 63年台上字第1218號及85年台上字第2696號判決意旨可資參 照。
九、退步言之，果被上訴人因當事人不適格或無理由遭駁回，惟 據上訴人於調解程序、民事補充答辯理由、理由狀對被上 訴人支付地租且耕作於本件上訴人所有系爭之農地上表示不 爭執，復參上開證人歐來發及歐家安、陳健一等3人到庭分 別均證述：「被上訴人早於歐枝過世前，即有在本件上訴人 所有系爭農地一直耕作迄今等情」之事實，足徵被上訴人確 有支付地租而耕作上訴人所有本件系爭農地以收穫定期之農 作物之事實存在，准此，兩造既於訴外人歐枝過世後，上訴 人等人繼續收取地租而同意被上訴人於本件系爭耕地上耕作 以收穫定期稻穀等農作物以觀，兩造顯亦有成立耕地租賃（
耕地租用）之意思，此觀相對人代理人於本院97年1月11日 調解程序自承「我們認為事實上而言租約是發生聲請人與相 對人之間」等語，益徵明確。
十、綜前所述，被上訴人主張繼承訴外人歐枝與訴外人葉榮波就 系爭土地所訂定之耕地三七五租約，縱不合法或無理由，惟 依前開耕地三七五減租條例第1條、土地法第106條第1項及 最高法院63年台上字第1218號判例及85年台上字第2696號判 決意旨說明，兩造於訴外人歐枝過世後，另有成立耕地租賃 （耕地租用）合意存在，從而，被上訴人於主觀上認其在法 律上地位有不妥之狀態存在，自得請求確認與上訴人間有耕 地三七五租賃（耕地租賃）關係存在。
十一、為此聲明請求：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔。
貳、上訴人則以：除與原審主張相同外，另補稱：一、被上訴人之起訴不合於程式：
（一）被上訴人依與上訴人間就坐落新竹市○○段第1137號土地 有耕地三七五減租條例所規定之租賃關係，而起訴請求確 認被上訴人與上訴人等間，就坐落新竹市○○段1137地號 土地面積4744.69平方公尺，有耕地三七五減租租賃關係 存在，應屬租佃爭議事件，依耕地三七五減租條例第26條 第1項之規定，應循由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租 佃委員會調解，調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政 府耕地租佃委員會調處，不服調處者，由直轄市或縣（市 ）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關；查，本件租佃 爭議事件，被上訴人並未依上開耕地三七五減租條例第26 條規定，經由調解、調處程序，並於不服調處，由直轄市 或縣（市）政府耕地租佃委員會移送法院，而係由被上訴 人直接向本院提起本件之訴。依耕地三七五減租條例第26 條第2項之規定，租佃爭議案件，非經調解、調處，不得 起訴，此種規定為強制規定，被上訴人違反該規定逕行起 訴，即屬起訴不合程式；原審應依民事訴訟法第249條第1 項第6款之規定，以裁定駁回。原審竟以被上訴人曾就系 爭土地有耕地三七五減租租賃關係存在為由，向新竹市耕 地租佃委員會聲請調解，該會謂依內政部函稱：非依規定 訂定之土地租用契約，是否有租佃關係存在非行政機關所 能認定，應由當事人訴請法院認定等情，即認定本件租佃 爭議案件，被上訴人並非未經調解、調處，而謂之起訴合 於程式，而為實體上審認，所為實體判決，應屬違反耕地 三七五減租條例第26條第2項規定之判決。
（二）查，系爭由訴外人葉榮波與訴外人歐枝間於38年6月25日 就系爭土地所簽定東二字第638號台灣省新竹市私有耕地 租約，遭新竹市東區區公所於86年4月21日依耕地三七五 租約清理要點第7點第2項之規定，逕為公告辦理租約註銷 登記，被上訴人如認為該新竹市東區區公所之處分不當， 應循向該區公所聲明異議，請求撤銷該區公所所為租約註 銷登記辦理。且被上訴人既主張其為系爭耕地租賃契約承 租人之合法繼承人，繼承系爭土地之承租權，系爭耕地租 賃契約既因於租期屆滿，未經出租人、承租人提出申請續 訂租約，而遭主管機關新竹市東區區公所逕為公告辦理租 約註銷登記，承租人如仍有耕作之事實，仍可向主管機關 鄉（鎮、市、區）公所提出續訂租約之申請，如經鄉（鎮 、市、區）公所查明租約土地確有繼續耕作之事實，並經 鄉（鎮、市、區）公所再依照耕地三七五租約清理要點第 3點第2項規定通知出租人未於接到通知後20日內提出相反 意見者，由鄉（鎮、市、區）公所本於行政機關逕為更正 ，准其續訂租約；如出租人提出相反意見，則依耕地三七 五減租條第地26條規定辦理，至於經鄉（鎮、市、區）公 所查明已無耕作事實者，應不予受理（內政部75年4 月1 日台內地字第395584號函及91年9月5日台內字第09100116 5號函參照）。被上訴人係因系爭耕地租約遭新竹市東區 區公所依耕地三七五租約清理要點第7點第2項之規定，逕 為公告辦理租約註銷登記，被上訴人並未循向新竹市東區 區公所申請續訂租約，俟因續訂租約之申請，與出租人間 發生爭議後，依耕地三七五減租條例第26條之規定申請調 解、調處，而係在系爭耕地並未有耕地租約登記之情況下 ，逕行向新竹市政府耕地租佃委員會申請調解。其程序上 即有違誤，其竟在未循上述程序處理，而以新竹市政府96 年9月21日府地權字第09600958號函載「非依規定訂定之 土地租用契約，是否有租佃關係，非行政機關所能認定， 應由當事人訴請法院認定」為由，逕行提起本件之訴，其 起訴，即屬違反耕地三七五減租條例第26條第2項之規定 ，應屬起訴不合程式。
二、被告提起本件之訴，其當事人適格應有欠缺： 按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。但權利義務專屬於被繼承人本身 者，不在此限。民法第1148條定有明文。訴外人歐枝於38年 6月25日與訴外人即上訴人等之先人葉榮波訂有東二字第638 號台灣省新竹市私有耕地租約，承租當時土地所有人即訴外 人葉榮波所有新竹市○○段1137號耕地耕作。嗣後訴外人歐
枝於45年10月3日死亡，訴外人歐枝與訴外人葉榮波簽訂上 開台灣省新竹市私有耕地租約所取得之上開耕地租賃權，並 非專屬訴外人歐枝本身，應於訴外人歐枝死亡時，由歐枝之 繼承人即訴外人歐月、歐笑、歐天來、歐滿、歐寶釵、歐秀 霞等人繼承（最高法院86年台上字第2931號判決要旨參照） ，據證人歐來發（歐月之胞弟）於原審審理中到庭證稱，歐 枝生前因病無法到農地耕作時，係由全家都出動幫忙，且歐 枝之繼承人中歐天來有自耕能力，不清楚歐月是否有自耕能 力情形觀之，訴外人歐枝所有上開繼承人於訴外人歐枝死亡 時，對於訴外人歐枝生前所承租上開農地均有繼承權，均得 繼承訴外人歐枝對上開耕地之租賃權。而查，依上述證人歐 來發證言，既訴外人歐枝生前因病無法到農地耕作，係由全 家出動幫忙等情，則訴外人歐枝上開繼承人，均屬訴外人歐 枝死亡時，上開耕地之現耕繼承人，依台灣省耕地租約登記 辦法第4條第1項第3款之規定，訴外人歐枝所有之上開繼承 人均得申請將上開耕地租約變更登記為該租約之承租人，又 依74年6月3日修正前民法第1174條第2項之規定，繼承之拋 棄，繼承人應於知悉其得繼承時起2個月內，以書面向法院 、親屬會議或其他繼承人為之；查訴外人歐枝之上述繼承人 均未有於訴外人歐枝死亡後2個月內，以書面向法院、親屬 會議或其他繼承人表示拋棄繼承，原審竟依證人歐來發在原 審審理中所為「歐月是大姐，從小承擔很多責任，所以兄弟 姐妹有共識將歐枝土地租賃權利交給歐月」之證言，即謂訴 外人歐月、歐笑、歐天來、歐滿、歐寶釵、歐秀霞等繼承人 就訴外人歐枝就系爭土地承租權之繼承財產已有交由訴外人 歐月取得之合意，參以系爭土地自訴外人歐枝死亡後，一直 由被上訴人耕作迄今以觀，如該等繼承人未就系爭土地承租 權達成由訴外人歐月單獨繼承之合意，豈可能由被上訴人繼 續耕作達50年之久，及在原審審理中，證人歐來發證稱，歐 枝死亡之1、2年系爭土地由訴外人歐月及被上訴人耕作，證 人歐家安證稱歐枝過世前，系爭土地由被上訴人夫妻耕作， 證人陳健一證稱歐枝生前曾說要將系爭土地交給被上訴人夫 妻耕作，據以認定訴外人歐月已合法單獨繼承取得系爭土地 之租賃權，該認定，與修正前民法第1174條第2項之規定， 應有未合。原審再依被上訴人為訴外人歐月之夫，訴外人歐 月於78年10月17日死亡，訴外人歐月之繼承人即訴外人謝文 欽、謝承勳、謝美等3人切結將系爭土地承租權交由被上訴 人單獨繼承，認定被上訴人合法單獨繼承訴外人歐月對系爭 土地之租賃權，茲查，訴外人謝文欽、謝承勳、謝美等3人 ，亦均未依民法第1174條之規定，於歐月死亡後2個月內，
向法院表示拋棄繼承，是以被上訴人自未合法單獨取得對系 爭土地之租賃權，因而僅由被上訴人1人單獨對系爭土地所 有權人即上訴人等，提起確認被上訴人1人對系爭土地耕地 租賃關係存在之訴，其當事人適格即有欠缺。
三、據證人歐來發在原審審理中到庭證稱，歐枝生前因病無法到 農地耕作時，係由全家都出動幫忙，且歐枝之繼承人中歐天 來有自耕能力，不清楚歐月是否有自耕能力情形觀之，在訴 外人歐枝生前，並未因病無法到系爭耕地耕作時，係由訴外 人歐枝本人耕作，俟訴外人歐枝因病無法到農地耕作時，始 由訴外人歐枝之繼承人全體到系爭農地耕作，依此情狀觀之 ，即難謂訴外人歐月為於訴外人歐枝死亡時系爭耕地唯一「 現耕繼承人」。且被上訴人並未提出訴外人歐月與訴外人歐 枝其他繼承人，因辦理分割繼承，將系爭土地耕作權交由訴 外人歐月繼承之證據；況查，證人歐來發在原審審理中所為 「歐月是大姐，從小承擔很多責任，所以兄弟姐妹有共識將 歐枝土地租賃權利交給歐月」，並非訴外人歐枝繼承人於訴 外人歐枝死亡後所為分割遺產之約定，尚非得以該等證言， 作為訴外人歐枝繼承人因分割遺產，將系爭耕地租賃權分歸 訴外人歐月之證據。
四、茲查，系爭耕地原訂租約經新竹市東區區公所依耕地三七五 租約清理要點第7點第2項之規定，逕為公告辦理租約註銷登 記，而查，該租約在註銷登記之前，原屬存在，原承租人訴 外人歐枝既然死亡，則其繼承人苟確有因繼承取得系爭耕地 租賃權，且確有繼續耕作之事實，自得向新竹市東區區公所 申請續訂租約，此為租約租期屆滿後之續訂問題，與租約續 訂是否未以書面訂立或申請變更登記無關，即苟有續訂租約 或申請變更登記之事實，縱然該續訂租約未以書面為之，並 非續訂之租約變更之事實，耕地租約為無效。茲查，被上訴 人是否系爭耕地原承租人歐枝之繼承人？是否確有繼續耕作 之事實？猶待審認確認，苟其確為訴外人歐枝唯一現耕繼承 人，且確有繼續耕作之事實，即可向新竹市東區區公所申請 續訂租約，新竹市東區區公所在此等情形下，即應依其申請 准予續訂租約，因而被上訴人在系爭租約已經新竹市東區區 公所逕為辦理租約註銷登記後，在未申請續訂租約取得租約 登記之前，難謂其為系爭耕地承租人。
五、按耕地租賃期間，不得少於6年，其原訂租期超過6年者，依 其約定，耕地三七五減租條例第5條定有明文；又按耕地租 約期滿，出租人申請終止租約，而承租人申請繼續承租時， 苟「承租人仍繼續耕作，而出租人有耕地三七五減租條例第 19條第1項各款情形之一者，應准承租人續訂租約」，耕地
三七五租約清理要點第4點第1款定有明文；茲查，該清理要 點僅規定租約期滿，租約是否續訂？出租人或承租人提出終 止租約或繼續承租之申請，應如何處理？並未規定租約期滿 ，應立即為上述申請或應於若干時間內申請，否則不得申請 ，是以租約期滿後，任何時間，出租人或承租人均得為上述 申請，自毋庸置疑。茲查，系爭耕地原承租人歐枝與原出租 人葉榮波於38年6月25日所簽訂之東二字第638號台灣省新竹 市私有耕地租約，租期為6年，以後每6年期滿，即應為租約 之續訂，系爭租約之出租人及承租人因未於租約期滿申請終 止租約或續訂租約，而遭新竹市東區區公所依耕地三七五租 約清理要點第7點第2項之規定，逕為公告辦理租約註銷登記 ，則系爭耕地租約在承租人向新竹市東區區公所申請續訂， 並經該區公所依耕地三七五租約清理要點第4點第1款之規定 ，准承租人續訂租約之前，難謂該租約存在。
六、查，系爭耕地承租人歐枝於45年10月3日死亡，其對系爭耕 地之承租權，因其所有繼承人在其死亡之時，均有實際在系 爭耕地耕作之事實，均為其現耕繼承人，且各該繼承人均未 有拋棄繼承之事實，是以於73年間，系爭耕地之租賃契約應 存在於訴外人歐枝所有繼承人與地主即上訴人間，被上訴人 在當時並非訴外人歐枝之繼承人，又查，系爭耕地之承租人 即訴外人歐枝之繼承人自73年起，即未繳付租金，租金係由 被上訴人繳付，被上訴人既在系爭耕地上耕作，並繳付租金 ，應屬系爭耕地之承租人未自任耕作，依耕地三七五減租條 例第16條之規定，原訂租約應屬無效，則被上訴人自非得繼 承已屬無效之訴外人歐枝租賃權。被上訴人既有自73年起在 系爭耕地耕作及繳付租金之事實，被上訴人在原審並已提出 繳租之收據並主張耕作之事實，因此部分事實，攸關被上訴 人之訴是否有理由，上訴人在原審亦曾主張被上訴人不得以 其有繳付租金之事實，謂其有耕地三七五減租條例所規定之 租賃關係（見原審言詞辯論意旨狀第9點），是以被上訴人 此部分關於原訂租約無效之主張，應屬上述防禦方法之補充 ，且應屬法院依職權調查，如不許上訴人提出此部分主張， 顯失公平，依民事訴訟法第447條之規定，自為法之所許。七、按租賃契約並非必以書面訂立始發生效力；當事人互相表示 意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第 153條第1項定有明文；依被上訴人自73年起以自己名義繳付 其耕作系爭耕地之租金情事觀之，因當時被上訴人尚不生因 繼承取得系爭耕地租賃權事宜，被上訴人之繳付租金行為， 應係為自己在系爭耕地耕作，為其自己耕作系爭耕地之代價 繳付租金，或係代系爭耕地之承租人繳付租金，尚非無疑，
苟其為自己在系爭土地上耕作，為自己耕作代價繳付租金， 固有與上訴人等另行訂立租賃契約之意思，然查，依當時上 訴人之認知，系爭耕地於38年間簽有台灣省新竹市私有耕地 租約，即有三七五租約關係存在，原承租人訴外人歐枝雖於 45 年10月3日死亡，然上訴人並未查明被上訴人是否因繼承 取得系爭耕地之租賃權，在誤認被上訴人因繼承取得系爭土 地之租賃權情形，而予收取租金，即非有與被上訴人另行成 立一新租賃關係之意思，在此等情形下，難謂契約之雙方意 思表示難謂已趨於一致，自無由上訴人與被上訴人另行成立 系爭耕地新租賃關係可言，況73年間上訴人與訴外人歐枝繼 承人間之耕地租賃關係並未終止，依上訴人當時之認知，該 租賃契約仍然存在，自無與被上訴人就系爭耕地另行成立租 賃契約之意思，至為明灼。
八、為此聲明請求：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審費用由被上訴人負擔。
叁、本件兩造不爭執之事實及協商簡化整理爭點如下：（一）兩造不爭執之事項：
１訴外人葉榮波與訴外人歐枝間於38年6月25日就新竹市○ ○段1137地號土地（下稱系爭土地），訂有東二字第638 號台灣省新竹市私有耕地租約（即耕地三七五租約，下稱 系爭租約）。
２訴外人歐枝於45年10月3日死亡，訴外人歐月、歐笑、歐 天來、歐滿、歐寶釵、歐秀霞、歐來發等人為其繼承人。 ３訴外人歐月於78年10月17日死亡，被上訴人及訴外人謝文 欽、謝承勳、謝美4人為其繼承人。
４被上訴人於73年間至95年間確有支付系爭耕地之租金予上 訴人。
５被上訴人確實於系爭土地上耕作。
６系爭租約上蓋有「自44年1月1日起至49年12月31日止」及 「74年1月1日起至79年12月31日止」續訂租約6年之戳記 。
７新竹市東區區公所以系爭租約之耕地有台灣省耕地租約登 記辦法第4條第1項第7款情形，而於84年9月5日以84東民 字第54254號辦理租約變更登記通知書通知「承租人卯○ ○」於20日內申請租約因地籍圖重測而變更登記，逾期未 申請者，由東區區公所逕行登記。又系爭租約因出租人及 承租人均未於80年1月1日至85年12月31日租約期滿之翌日 起45日內申請收回或續訂租約登記，新竹市東區區公所於
86年4月21日依耕地三七五租約清理要點第7點第2項之規 定，逕為公告辦理租約註銷登記。
（二）基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執為： １被上訴人未依耕地三七五減租條例第26條之規定，先循調 解、調處之行政救濟途徑，即逕行提起本件訴訟，其起訴 是否合於程式？
２被上訴人1人提起本件確認系爭耕地租約存在之訴，當事 人適格有無欠缺？
３訴外人歐枝於45年10月3日死亡後，訴外人歐月是否為系 爭土地現耕繼承人？於分割遺產時，其他繼承人是否有將 系爭耕地承租權分歸訴外人歐月之情事？
４系爭耕地租約之續訂未以書面訂立或申請變更登記是否無 效？
５訴外人歐月於78年10月17日死亡後，被上訴人是否基於繼 承關係，與上訴人就系爭土地有耕地三七五減租條例之租 賃關係存在？
６系爭耕地租約遭新竹市東區區公所於86年4月21日依耕地 三七五租約清理要點第7點第2項之規定，逕為公告辦理租 約註銷登記，是否影響其效力？
７被上訴人自73年起在系爭土地上耕作並繳付租金，訴外人 歐枝的繼承人是否有不自任耕作而發生原訂租約無效情事 ？
８被上訴人繳付租金並在系爭土地上耕作之事實，是否成立 另一租賃關係（非基於繼承關係）？，而該租賃關係之性 質，係耕地三七五減租條例所定之耕地租賃？抑或一般之 耕地租賃？
肆、得心證之理由：
甲、程序部分：
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人有訴 訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而當然停止；又聲明 承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民 事訴訟法第168條、第173條及第176條分別定有明文。查被 告葉炎枝於原審法院已委任許修齊律師為其訴訟代理人，並 授予特別代理權，是被告葉炎枝縱於第一審即原審法院判決 送達前死亡，但訴訟程序不當然停止，然至提起上訴後，訴 訟代理權即歸消滅，訴訟程序亦即由是中斷，既訴訟程序停 止之事由係發生於上訴之後，茲因葉炎枝之繼承人有甲○○ 、戊○○及丙○○等3人，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可 稽，並於民國97年11月10日具狀上訴時同時向本院聲明承受
訴訟，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。二、按對於簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用民事 訴訟法第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之 規定；又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情 形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提 出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實 於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。 五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者 。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事 人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之」 ，民事訴訟法第436條之1第3項、第447條定有明文。查上訴 人雖於本院第二審程序始主張「系爭耕地之承租人即訴外人 歐枝之繼承人自73年起，即未繳付租金，租金係由被上訴人 繳付，被上訴人既在系爭耕地上耕作，並繳付租金，應屬系 爭耕地之承租人『不自任耕作』，依耕地三七五減租條例第 16條之規定，原訂租約應屬無效，則被上訴人自非得繼承已 屬無效之訴外人歐枝租賃權」等情，然其所據者仍被上訴人 於原審已提出之繳租收條（見原審卷第15-35頁）；且參諸 上訴人於原審即已辯稱被上訴人不得繼承訴外人歐枝之系爭 耕地承租權，揆之上開規定，應認此主張屬對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充，是本院自得斟酌上訴人所提 之前開主張而為判斷，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人未依耕地三七五減租條例第26條之規定，先循調解 、調處之行政救濟途徑，即逕行提起本件訴訟，其起訴是否 合於程式？
（一）按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉 （鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者 ，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；前項 爭議案件非經調解、調處不得起訴，耕地三七五減租條例 第26條第1、2項固定有明文。⑴惟按田主以佃戶轉租為由 ，聲請鄉鎮（區）公所耕地租佃委員會調解，該會謂奉上 級命令由轉租而生之糾紛，不屬於耕地三七五減租條例第 26條之範圍，駁回其聲請者，則田主即得逕行起訴，法院 亦應就案件之有無理由予以判決，不能以其未經調解、調 處、而予駁回。⑵次按出租人既聲請鄉鎮（區)公所耕地 租佃委員會調解，而遭拒絕（或駁回其聲請）者，即無調 解之可能，則出租人即得逕行起訴，法院亦應就案件之有 無理由予以判決，不能以其未經調解、調處而予以駁回（
最高法院48年台上字第1362號判例參照）；又既遭鄉鎮（ 區）公所拒絕調解，自非調解不成立，與耕地三七五減租 條例第26條第1項所謂「調解不成立者，應由直轄市或縣 （市）政府耕地租佃委員會調處」之要件不合；是上訴人 前因本件租佃爭議，向桃園縣觀音鄉租佃委員會聲請調解 ，經該委員會以當事人不適格為由予以拒絕，則上訴人逕 行提起本件訴訟，難謂為法之所不許，此亦有最高法院86 年度台上字第1401號判決可參。⑶又耕地三七五減租條例 第6條第1項及台灣省耕地租約登記辦法第2條第1項所規定 耕地租約訂立之登記，應以已有合法訂立之耕地租約存在 ，為其前提要件。如事實上就耕地有租賃關係存在，而出 租人或承租人拒絕訂立書面契約，則他方當事人可依上開 條例第26條規定，申請調解調處成立，或經法院判決確定 命對方訂立租約，以代替書面租約之訂立。此際對方當事 人如不肯或不能會同申請為租約訂立之登記，始得依上開 辦法第2條第1項後段規定，由一方單獨申請登記。本件原 告與盧某間就系爭地是否有租賃關係存在，既猶待民事法 院判決，遑論租約之訂立，原告自無申請為租約訂立之登 記之餘地，亦有最高行政法院54年判字第242號判例足稽 。