確認地上權存在等
臺灣新竹地方法院(民事),重訴字,96年度,159號
SCDV,96,重訴,159,20091111,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第159號
原　　　告　立豐開發股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陽文瑜律師
　　　　　　　　　　　1
複代理人　　庚○○
　　　　　　　　　　　1
被　　　告　丙○○
被　　　告　乙○○
上列二人共同
訴訟代理人　黃淑怡律師
　　　　　　　　　　　住台北市
上列二人共同
複代理人　　曾梅齡律師
　　　　　　　　　　　住台北市
上列二人共同
複代理人　　己○○　　住台北市
上列二人共同
複代理人　　辛○○　　住臺北市
上列當事人間確認地上權存在等事件，本院於民國98年10月28日
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之聲明及陳述：
㈠、聲明：
⒈請求確認原告所有如起訴狀附表一新竹縣政府 (87) 建都字 第797 號建造執照建物納骨塔及其附屬建物即暫編建號450 號平房佛堂暫編建號451 號接待室及增建廚房對被告丙○○ 、乙○○如起訴狀附表二所示之土地有地上權存在。 ⒉被告丙○○、乙○○應協同原告向新竹縣新湖地政事務所辦 理上揭地號土地之地上權登記暨協同原告向新竹縣政府辦理 前揭797 地號建號建造執照之建物變更登記。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡、陳述：
⒈本案系爭前揭土地原編訂為新竹縣湖口鄉○○○段波羅汶小 段161 號等號，其後重測改編訂為同鄉○○○段第692 地號 等土地，合先敘明。
⒉系地原所有權人即訴外人羅瑞京等人與第三人簽訂「合作開



發『興建納骨塔』之經過如下：
⑴本案系爭新竹縣政府87建都字第797 號建造執照係民國87年 9 月30日由原始起造人羅瑞京向新竹縣府申辦核發取得。 ⑵次按起造人即地主與第三人簽約合作興建而轉讓建物權利經 過如下：
①89年9 月21日由羅瑞京與長達生命科技公司簽立「不動產買 賣合作契約書」，雙方合意合作開發興建納骨塔；本合約嗣 於89年10月10日雙方合意解約。90年5 月23日另有楊佳璋律 師見證而由證傑建設股份有限公司李清獻與洪邏簽立協議書 ，確認解約之善後事宜。
②90年2 月31日由盧慶南律師見證而由周鴻桂與李正義、葉爾 欽簽立「合作契約書」，合約意旨仍在合作與興建納骨塔； 本合約又因故解除。90年12月7 日再由周鴻桂、羅瑞京 ( 土地所有權人與建物起造人)與 顏有清再簽立「不動產開發 合作契約書」；主旨仍同前述，本約又因故解除。91年7 月 16日再由羅瑞京、周鴻桂與訴外人李清獻、葉麗珠、林坤億 暨第三人葉進教 (資金提供者)簽 立「不動產開發合作契約 書」，意旨仍如前約。關於羅瑞京與訴外人簽立「合作開發 興建納骨塔」之事實，均如上述。
③系爭基地所有權原本登記為羅瑞京個人名下，嗣因羅瑞京遭 到債權銀行台灣中小企業銀行向本院聲請以89年度執字第 1948號，實施債務執行之強制拍賣，遂由訴外人丁○○出面 標購取得；丁○○再將其中692 、693 等筆土地轉讓過戶給 被告丙○○、黃美玲二人各接持分二分之一登記取得。關於 上有本院核發權利移轉證書及土地登記簿謄本在卷可參。 ④系爭87建都797 號建造執照之起造人名義，則因上述合作開 發契約而迭有變更：羅瑞京於87年9 月30日第一次申辦取得 第797 號建造執照；上開建造執照嗣經輾轉變更而由原告公 司取得。
⑤基於上述合作開發及申辦建造執照之事由，地主應依據建築 法及土地法而向新竹縣政府提出「土地使用同意書」，此即 構成系爭建物對於系爭基地享有地上權之權源。 ⒊請求之依據，係兩造就設定地上權有合意。
⒋且因該建照所示「納骨塔」部分，完工丈量時發現與實物面 積有出入，經新竹縣政府以96年4 月4 日府工建字第 0960042667號函令原告必須依建築法及建築技術規定辦理建 照變更登記方。本項建照變更登記亦應由被告二人以地主身 分配合原告協同辦理。是以請求判決如前述聲明所述。二、被告之聲明及陳述：
㈠、聲明：




⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡、陳述：
⒈按告所稱之土地使用同意書係由系爭土地原所有權人羅瑞京 出具，由其本人為起申請建造執照，嗣於88年4 月23日變更 起造人為其妻羅周縷擔任負責人之瑞京有限公司，有該同意 暨建照在卷可稽。如是情狀，則自己土地供自己使用，嗣同 意變更起造人為自己之妻子擔任負責人之公司，衡情自無任 何租賃或使有民法第832 條地上權發生之合意，原告以其為 目前名義上之起造人，即逕行主張其有權繼受地上權之權利 ，自難採信。
⒉變更原告為起造人，自88年4 月23日由羅瑞京變更為瑞京有 限公司，嗣於89年11月3 日變更為黃文忠，92年12月4 日再 由黃文忠變更為鑫旺資產管理股份有限公司，94年4 月27日 繼由鑫旺資產管理股份有限公司變更為原告。其間輾轉達4 次之多，究基於何種法律關係，原告未提出證據，難以判斷 ，惟依新竹縣政府94年5 月20日府工字建字第0940067373號 函所載，明示「二、周瑞縷君 (即瑞京公司負責人羅周瑞縷 )向 本府陳情撤銷前開變更並提出訴願... 。二、.... 惟 黃文忠君向本府工務局提出上開案申請人鑫旺資產管理股份 有限公司提送有關渠等資料皆屬偽造.... 后 黃君向新竹地 方法院檢察署提出告訴，新竹地方法院刻正調案審理中.... 。」等語，顯見其間變更涉有不法，原告之得以變更為起造 人，乃基於不法之前提而來，有請命原告舉證以實，並函調 所有前開卷證資料並查明訴願及訴訟程度之結果如何，否則 實難以認原告之取得起造人名義為合法。
⒊依據原告所述，無論依最早之89年9 月21日原始所有權人羅 瑞京與訴外人長達生命科技股份有限公司暨張正亮、徐祥富 所簽訂之契約書，或最後一次91年7 月22日與訴外人李清獻 清、蔡麗珠、林坤億訂定之契約而言，前者開宗明義即指三 方面訂立不動產買賣契約，羅瑞京及瑞京公司以系爭土地出 賣予長達公司，張正亮等二人則為買回特約之保證人，後者 契約則是周瑞京、周鴻桂與李清獻、蔡麗珠、林坤億訂定「 開發合作契約書」，載明沿用原有土地使用權同意書，並以 比例分配塔位為主旨，完全無如何使用系爭土地之其他約定 ，從而原告主張其輾轉有受讓上開二契約之權利乙節即認屬 實，當亦無所謂「地上權」存在，況原告究如何受讓鑫旺公 司起造人名義，並未提出任何證據以供調查認定，委難予以 採信。
⒋系爭土地於拍賣程序中，訴外人鑫旺公司即原告主張之其前



手，固主張為地上物所有權人，且有優先承買權，但瑞京有 限公司亦具狀主張表示其才是地上物所有權人，有地上權存 在云云，但均遭查行法院即本院駁回，拍定人丁○○因而獲 發權利移轉證書，嗣再移轉出售予被告，顯見原告雖為目前 名義上登記起造人，但是否有地上物所有權，實有特研酌。 ⒌綜上說明，原告起訴請求確認地上權存在之訴絕無理由，其 進而青求協同辦理建物變更登記，亦失所附麗，均應予以駁 回。
三、依兩造之陳述，兩造就原告前揭請求相關事項之不爭執事項 如下：
㈠、原告為新竹縣政府 (87) 建都字第797 號建造執照之起造人 。
㈡、被告為前揭建造執照建物所在基地土地之所有權人。四、兩造爭點：原告就被告所有之前揭土地是否有地上權存在？五、就兩造前開爭點，本院判斷如次：
㈠、「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者， 非經登記，不生效力。」民法第758 條訂有明文，本件原告 雖主張兩造確有設定地上權之合意，縱認原告主張為事實， 惟在地上權登記前，該地上權尚難發生效力，是以在地上權 登記前，原告主張兩造既有設定地上權之合意，原告就系爭 土地即有地上權，於法自屬無據。
㈡、況原告雖主張依兩造之合意，原告就系爭土地自有地上權， 但為被告所否認，而原告復不能提出證據證明其與被告就前 揭地設定地上權之時間、地點及關於設定地上權之相關內容 ，僅空言泛稱兩造確有設定地上權之合意，就原告主張兩造 就系爭土地有設定地上權之合意乙節，亦難採信。而原告主 張原地主所出具之「土地使用同意書」，即認兩造有設定地 上權之合意，惟原告荓未提出該土地同意書之正本，自難僅 以原告該部分之主張，即認該土地之原所有權人有同意設定 地上權之意。
㈢、至原告雖聲請傳喚證人戊○○，以證明原告就該地有合法使 用之權限，惟在原告請求傳喚該證人所提出之兩造協商經過 之備忘錄中亦敘明，該證人有參與整個協商過程，但協商並 無結論，是以該證人縱使到庭亦無法證明兩造確有設定上權 之合意，該證人自無傳喚之必要，附此敘明。
六、綜合前開說明，兩造就系爭土地既無設定地上權之合意，如 前開說明，則原告請求確認原告所有如原起訴狀附表一新竹 縣政府 (87) 建都字第797 號建造執照建物納骨塔及其附屬 建物即暫編建號450 號平房佛堂暫編建號451 號接待室及增 建廚房對被告丙○○、乙○○如起訴狀附表二所示之土地有



地上權存在；被告丙○○、乙○○應協同原告向新竹縣新湖 地政事務所辦理上揭地號土地之地上權登記暨協同原告向新 竹縣政府辦理前揭797 地號建號建造執照之建物變更登記， 於法自無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文 。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　11　　日 民事第一庭 法　　　官　王銘勇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　11　　日 書記官　呂聖儀