給付工程款
臺灣新北地方法院(民事),建字,98年度,11號
PCDV,98,建,11,20091112,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第11號
原　　　告　創鐿科技有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　林復宏律師
　　　　　　林紹源律師
被　　　告　興格工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　賴青鵬律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年10月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告前於民國96年10月18日與原告締約，委由原告就「美樺 興業內湖廠房新建工程」以連工帶料之方式進行①DW1 玻璃 帷幕、②1F正向造型雨遮（含固定基座及鋼構件）之施作， 約定合約總價為新臺幣（下同）735 萬元（含稅），惟施作 過程中曾進行鋼結構變更追加50萬元（含稅），合計工程總 價為785 萬元。詎料，原告自97年4 月完工後，被告迄今尚 餘工程款283405元、工程保留款735000元、變更追加款5000 00元及工程代墊款343140元，共計0000000 元，屢經催討均 不獲清償。原告就系爭工程已於97年4 月施工完畢，且退還 工程保留款支付條件已成就，爰依民法第490 條及第505 條 規定之法律關係，請求被告給付0000000 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡原告施作系爭工程已完工，因被告藉故拒絕驗收，原告得請 求被告給付系爭工程款：
①按「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債 務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為 清償期屆至之時」、「當事人預期不確定事實之發生，以 該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為 阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定， 應視為清償期已屆至」最高法院28年上字第1740號、87年 台上字第1205號判例意旨參照。
②系爭工程合約約定驗收完成尾款10% ，係以驗收完成之不 確定事實發生時為清償期，因被告藉故拒絕驗收，足認驗 收完成之事實發生已不能，或被告以不正當行為阻止該事 實之發生，則尾款10%之清償期已屆至。




③系爭工程已完工尚未驗收，為兩造所不爭執，兩造有爭執 者為系爭工程是否為被告代為施工，應由被告就其主張兩 造於97年3 月間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程 款之異常、利己事實負舉證責任。
④被告於原告97年4 月間完工後，仍陸續給付原告工程款至 97年6 月中旬始拒絕付款，原告隨即於同年月19日發函催 告被告為給付。被告主張原告延誤工程，兩造於97年3 月 間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程款云云，如屬 實情，何以被告仍願自97年3 月起至同年6 月中旬陸續付 款予原告，違反經驗法則，顯不足採。
⑤原告自97年6 月中旬起數次向被告請求給付系爭工程款等 款項，然而，被告數次回函從未主張兩造於97年3 月間協 議，由被告代為施工並扣除該部分工程款，遲於訴訟中始 提出，違反經驗法則，顯不足採。
⑥被告主張兩造於97年3 月間協議，由被告代為施工並扣除 該部分工程款云云，原告加以否認。被告提出之照片等證 物，僅為其單方、片面作成，不足據為有利於被告之論據 。又被告主張代原告每包工並支付垃圾清運費51784 元， 未能提出任何支出憑證。此外，被告主張兩造於97年3 月 間協議，由被告代為施工並扣除該部分工程款云云，惟其 提出大博鋼鐵股份有限公司、皇欣通運股份有限公司、力 友起重工程行之統一發票日期分別為97年2 月5 日、同年 3 月31日、同年月3 日，且金額與被告主張支出費用金額 不符，依工程請款慣例通常為施工次月始開發票請款，被 告既主張自97年3 月開始代為施工，卻提出97年2 、3 月 支出憑證，違反經驗法則。
⑦被告於97年6月間拒絕繼續給付原告工程款，兩造為此曾 多次協商和解，被告於協商時多方藉故刁難惡意扣款，原 告為求順利領取工程款，於協商時曾提出讓步建議，被告 拒絕接受，兩造未能達成和解，被告所提出經原告承辦人 丙○○簽名之請款明細，為原告於協商和解時提出之讓步 建議，不足據為有利於被告之論據。被告於協商期間惡意 扣款，經原告說明解釋力友起重工程行97年2月份起重費 用，與原告施工無關，被告同意該費用不對原告扣款，經 被告主任丁○○於力友起重工程行應收帳款明細表上為刪 除註記並簽名，且被告於協商時僅主張敏瑋企業社97年4 月間工人薪資91工227500元對原告扣款，然而被告於訴訟 中就起重費用、工人薪資為追復、擴張之主張，違反誠信 原則及經驗法則，顯不足採，被告主張代原告施工云云， 顯屬無據。




⑧被告與業主偉邦公司間承攬工程總價高達2990萬元，被告 僅將部分工程分包予原告，於原告施工期間知悉，被告至 少另有6名小包及數名材料供應商，其他小包、材料供應 商各自依據與被告間分包契約、採購履行，無從知悉原告 與被告間系爭工程契約內容及履行情形，如何能證明被告 是否代原告施工而支出款項，且其他小包、材料供應商與 被告有長期合作關係，有偏頗被告之可能性，被告聲請向 其他小包、材料供應商函查，實無調查之必要，被告主張 代原施工云云，顯屬無據。
⑨被告主張系爭工程應由原告對被告業主偉邦公司驗收云云 ，原告否認之，依系爭工程合約採購發包單之備註欄記載 第2期款：驗收完成尾款10%，足認尾款清償期，與被告業 主偉邦公司是否驗收無關。此外，被告與業主偉邦公司間 承攬工程總價高達2990萬元，被告僅將部分工程分包予原 告，原告與被告業主偉邦公司間並無任何契約關係存在， 原告對被告業主偉邦公司無從發生驗收或其他契約義務， 被告主張系爭工程應由原告對被告業主偉邦公司驗收云云 ，違反系爭工程合約約定，顯屬無據。縱認尾款10%係以 被告業主驗收之不確定事實發生時為清償期屬實，被告既 自認業主偉邦公司已驗收，尾款10%之清償期亦已屆至。 ㈢被告主張原告施作系爭工程有瑕疵云云，顯無理由： ①被告提出之照片、存證信函等證物，僅為其單方、片面作 成，不足據為有利於被告之論據。原告於收受被告第176 號存證信函後，為維護兩造間商誼，均有回函說明，解釋 ，且派人員會勘處理，被告主張原告置之不理云云，顯屬 無據。
②被告另主張於97年9 月13日辛樂克颱風襲台致系爭工程部 分漏水云云，因颱風為天災，天災所生損害，並非系爭工 程之瑕疵，且原告為維護兩造間商誼，經被告通知後已派 人員會勘處理，被告據此主張原告施作系爭工程有瑕疵云 云，顯屬無據。
③被告主張雨庇鋼構中央部下垂、漏水等情若屬實，因系爭 工程並非原告設計，且系爭工程雖為連工帶料，但有部分 材料如天溝、收邊框料、鋁板係由被告提供，原告係依據 系爭工程合約及被告指示施工，本件縱有被告主張情形， 可能因工程設計或被告提供材料不當所致，並非可歸責於 原告。此外，於原告97年4 月間完工後，被告曾另行要求 就系爭工程再為變更追加，經原告就被告要求變更追加部 分另行估價後，被告回覆不接受原告估價金額後即無下文 ，本件縱有被告主張情形，可能因被告不尊重工程專業，



擅自雇工更動原告已完成之工作物所致，並非可歸責於原 告。
④系爭工程並非由原告設計，原告依被告指示提出送審圖及 檢附委請結構技師制製之結構計算書，僅係履行提出文件 資料之契約義務而已。被告與業主偉邦公司間承攬工程總 價高達2990萬元，被告僅將部分工程分包予原告，系爭工 程如由身為小包之原告為設計，有違常理，被告主張系爭 工程由原告設計云云，違反系爭工程合約約定及經驗法則 ，顯不足採。
㈣被告主張原告施作系爭工程違反勞工安全衛生法致遭罰鍰云 云，顯無理由：
①被告主張原告施作系爭工程違反勞工安全衛生法致遭罰鍰 云云，原告否認之，被告提出之罰鍰收據、偉邦公司扣款 明細單，形式上並無原告施作系爭工程違反勞工安全衛生 法之記載，不足據為有利於被告之論據。
②原告自97年6 月中旬起數次向被告請求給付系爭工程款等 款項，被告數次回函從未主張原告施作系爭工程違反勞工 安全衛生法致遭罰鍰乙事，遲於訴訟中始提出主張，顯屬 不實。
㈤訴之聲明：
①被告應給付原告0000000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠訴外人偉邦營造股份有限公司承攬定作人美樺興業股份有限 公司之內湖廠房新建工程，因工程需要將新建工程之帷幕工 程，於96年3 月1 日交由被告為次承攬，被告再於96年10月 18日將其中之一樓正向造型雨遮及DW1 玻璃帷幕等二項工程 再交由原告為次承攬。依系爭工程承攬合約書承攬條款第9 條第2 項後段約定：「如乙方（即原告）工程施作怠慢拖延 時，甲方（即被告）有權不經催告僱工代為之，其所需工資 並按所發生費用之1.25倍自乙方工程款中扣除，乙方不得異 議。如乙方未依合約完成本項承攬之工程，依情節輕重，甲 方得自行裁決支付部分或拒絕付款轉由另承包商完成乙方無 法完成之工程」。原告雖於97年6 月19日以基隆大武崙郵局 第258 號存證信函聲稱，系爭美樺興業內湖廠房新建工程之 DW1 玻璃帷幕及一樓正向造型已於97年4 月全部完工，請求 工程款。然查，系爭工程並未完工且未完成驗收，被告乃於 97年6月25日以存證信函催告被告依約完工。 ㈡系爭工程原告迄97年2 月底即怠慢拖延工程之施作，且未繼



續施工，致工程延誤，嗣於97年3 月間原告乃與被告協議， 由被告繼續施作，而代為施作之款項再由工程款中扣除，上 開代為雇工施作及代墊款之項目及金額如下：
①大博鋼鐵股份有限公司，97年2 月份鍍鋅鋼構材料費5 萬 元。
②皇欣通運股份有限公司，97年3月份運費5725元。 ③力友起重工程行，97年3月份起重費用21000元。 ④敏瑋企業社，97年3月至5月工人薪資451250元。 ⑤暐祥金屬工程有限公司，97年8 月份鋼構塗裝工程204288 元。
⑥金峰事業有限公司，97年11月份填縫等工程79698元。 ⑦垃圾清運費，責任分擔51784元。
以上合計817139元，並以1.25倍計算工程款，應扣除000000 0 元。
㈢又以甲方之解釋為標準，圖說雖未註明但為一般工程慣例所 採用且為必要者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價，倘 因未按施工規範而造成重做或造成甲方因而蒙受之損失乙方 願負完全賠償責任」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期 限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定 作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」 系爭工程承攬合約書承攬條款第5 條，及民法493 條第1項 及第2 項分別定有明文。被告施作之造型雨庇鋼構中央部分 有明顯下垂11公分，迄97年9 月13日辛樂克颱風襲台，系爭 帷幕玻璃及入口雨庇之天溝中央部分下垂而嚴重漏水，含天 溝深度共誤差22公分，系爭雨庇工程係屬連工帶料之責任施 工，其中雨庇鋼構中央部分下垂，致雨庇遇雨即積水無法導 引雨水排出，而未具備排水功能之通常效用，依民法第492 條之規定，顯屬不合債之本旨之給付，而有民法第227 條不 完全給付之情節，被告乃於97年9 月18日以存證信函催告原 告修補處理，原告則以存證信函表示同意就漏水問題，於97 年9 月22日現場會勘並再安排進場修繕，然卻仍於該函文第 三點仍主張均已完工，顯屬無稽。因原告未依約處理漏水問 題，被告乃於97年10月28日以存證信函催告原告立即改善漏 水問題並完成系爭工程，否則將自行雇工修補，並表示所墊 之代工費用將自工程款中扣除。詎原告仍置之不理，被告乃 自行雇工修補，上開代為雇工施作之項目及金額，計有： ①敏瑋企業社，97年10月30日起至11月21日點工60人次，合 計15萬元。
②金峰事業有限公司，98年2 月份結構玻璃試水工程14000 元。




③興群有限公司，98年2月份噴漆工程52500元。 ④皇欣通運股份有限公司，98年3月份運費12705元。 以上合計229205元。
㈣系爭工程承攬條款第23條第1 項前段載明：「乙方於施工期 間若違反勞安、環保、交通之法令時，其罰款與責任由乙方 全權負責」。經查，偉邦營造公司因原告違反勞工安全衛生 法，致遭台北政府裁處罰鍰20萬元，其中13萬元由被告負責 繳納，依上開約定，原告應全權負責被告已繳納之13萬元。 ㈤「二人互負債務，而其給付種類相同　並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」民法第334 條本文 訂有明文。綜上，原告因工程拖延，致被告自行雇工及代墊 款支出817139元，以1.25倍計算工程款0000000 元，又因原 告之工程瑕疵致被告自行雇工修補，費用為229205元，及原 告違反勞工安全衛生法，致被告遭偉邦公司扣款13萬元，合 計0000000 元（0000000 ＋229205＋130000＝0000000） ， 爰依民法第334條之規定主張抵銷。
㈥系爭工程承攬合約書96年10月18日採購發包單載明：「第一 期款：按裝完成計價90% ，第二期款：驗收完成尾款10% 」 ，因系爭工程原告既未完工且未驗收，被告並於97年7 月10 日以存證信函告知上情，原告竟置之不理，迄今仍未完工且 驗收，原告本件之請求顯屬無據。被告前因體恤原告資金調 度之困難，乃先行撥付部分工程款予原告，以解決其困難， 並非原告即有付款之義務，併予敘明。
㈦原告於96年3 月1 日與被告簽訂工程承攬合約書後，就美樺 興業內湖廠房新建工程玻璃帷幕骨料、雨庇之結構部分，即 委託詠岑工程顧問有限公司設計，並由詠岑公司之結構工程 技師卓建全製作，委託費用亦由原告支付，則系爭工程結構 乃係原告委由詠岑公司設計，則結構技師卓建全為原告系爭 設計工程之使用人，然因系爭工程設計顯有疏失致有漏水情 況，則依民法第224 條之規定，原告自應就詠岑公司之設計 疏失負不完全給付之損害賠償責任，爰依民法第224 條及第 495 條第1 項之規定，主張被告代為雇工之付費用之損害賠 償，並主張以原告本件請求之金額為抵銷。又系爭工程為連 工料及現場按裝責任施工，原告雖主張「系爭工程雖為連工 帶料，但有部分材料如天溝、收邊框料、鋁板係由被告提供 」，然依工程承攬合約書就該部分亦載明「創鐿公司負責按 裝」，從而原告主張「本件縱有部分主張情形，可能因工程 設計或被告提供材料不當所致，並非可歸責於原告」，尚與 事實不符，而不足採。
㈧原告主張被告所提出大博、皇欣、力友之統一發票日期及金



額與被告主張支出費用金額不符，違反經驗法則云云，經查 ：大博鋼鐵公司97年2 月5 日統一發票，鍍鋅鋼構材料費22 5740元，乃被告就系爭工程需使用之全部鋼材，業於97年2 月向大博公司訂購，因原告迄97年2 月底即怠慢拖延工程之 施作，且未繼續施工，致工程延誤，97年3 月起由被告以上 開鋼材代為施作，其中5 萬元為原告應負擔。皇欣通運股份 有限公司，97年3 月31日之統一發票，運費，73600 元，依 上開事由雇工施作，其中5725元為原告應負擔。力友起重工 程行，97年3 月3 日之統一發票，起重費用24萬元，依上開 事由雇工施作，其中21000元為原告應負擔。 ㈨系爭雨庇（含天溝）工程，係由被告雇工敏瑋企業社即甲○ ○施作完成，原告並未依約完工，亦經原告擔任系爭工程現 場工地負責人丙○○證明屬實。又依系爭工程合約書載明： 「說明⒉天溝、收邊、框料、鋁板由甲方提供創鐿公司負責 安裝」，然原告卻未依約負責安裝，而有施作怠慢拖延之情 節，被告為依約交付業主系爭工程，旋依合約承攬條款第9 條「如乙方（即原告）工程施作怠慢拖延時，甲方（即被告 ）有權不經催告雇工代為之」，自行雇工敏瑋企業社即甲○ ○施作完成，而代為施作之款項再依同條後段：「其所需工 資並按所發生費用之1.25倍自乙方工程款中扣除，乙方不得 異議」，從而被告主張扣除原告該未施工部分之工程款，於 法有據。又截至97年6月11日止，原告因被告代為繼續施作 工程，乃主動以電腦列表第一、二、三次扣款，並就核對後 漏列之第四次扣款手寫補列，先增列10000元，故差額更正 為0000000元，次再增列19656元，故再更正差額為145809元 ，足證原告因被告代為繼續施作工程，並同意階段性扣款。 證人丙○○並未於上開請款明細表載明第一至第四次扣款金 額有爭議，而係在其自由意識下於該明細表簽名認同第一至 第四次之扣款金額，從而丙○○陳述「第一次、第二次、第 三次扣款金額是他們提的，但我不同意，我只是將有爭議的 扣款金額列上而已」、「（第四次扣款）我是寫的，但是被 告公司要扣這麼多我才寫上去」之證詞，顯不足採，上開第 一次至第四次扣款，被告同意該表列之扣款事項，97年6月 12日以後，被告代為施工應扣除之款項，亦應扣款。 ㈩答辯聲明：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②被告如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人偉邦營造股份有限公司承攬定作人美樺興業股份有限 公司之內湖廠房新建工程，因工程需要將新建工程之帷幕牆



工程，於96年3 月1 日交由被告為次承攬，被告再於96年10 月18日將①DW1 玻璃帷幕、②1F正向造型雨遮（含固定基座 及鋼構件）等2 項工程再交由原告為次承攬，約定合約總價 為735 萬元（含稅），施作過程中曾進行鋼結構變更追加50 萬元（含稅），合計工程總價為785 萬元。
㈡系爭工程兩造間尚未驗收，被告僅給付原告部分工程款0000 000元，被告尚有含稅未償工程款283405元、工程保留款（ 工程總價10%）735000元、鋼結構變更追加款500000元、含 稅之工程代墊款343140元，總計0000000元未為給付。四、兩造爭執之事項：
㈠原告施作系爭工程是否已完工？兩造於97年3 月間是否協議 ，由被告雇工代為施作原屬於原告應施作範圍，並扣除該部 分工程款？
㈡原告施作系爭工程有無瑕疵？被告主張雇工修補並將代工費 用自工程款中扣除有無理由？
㈢原告請求被告給付工程款0000000 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息有無理由？被告主 張各項抵銷事項有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（ 最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。又承攬報酬 應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付 之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部 分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第1項、第2項 分別定有明文。本件兩造所不爭之系爭工程承攬合約書所附 採購發包單備註欄記載：第一期款：按裝完成計價90%。第 二期款：驗收完成尾款10%。另於承攬條款第25條約定：「 乙方（即原告）應於每月5日前檢具請款單正本、附請款當 月發票正本、數量計算式，送甲方（即被告）工務估驗當期 工程款…付款辦理：㈠工程款：每月底估驗一次，次月五日 前送交帳單核付前月完成合格數量之90%金額。㈡保留款： 全部工程完成，待甲方業主正式驗收合格後，乙方開立保固 切結書予甲方核放10%保留款金額。」原告請求被告給付最 後工程款及保留款，即應就已完成全部工作物，並經被告正 式驗收合格及開立保固切結書後始得為之，原告主張伊於97 年4月完成工程之事實，為被告否認在卷，原告即應就完成 工作物及驗收合格之事實負舉證責任，合先敘明。 ㈡原告主張其施作之工程已於97年4月完工之事實，僅以97年6



月19日催告被告給付工程款及保留款之存證信函為證，惟被 告於收受原告上開存證信函後，即以原告尚未依約完工為由 ，於97年6月25日再以台北地院郵局存證信函催告原告依約 完成工作，故原告所持上開存證信函尚不足以證明已完成系 爭工程。又對被告抗辯兩造曾於97年3月協議，由被告代為 施工並扣除該部分工程款云云，主張如屬實情，何以被告仍 願自97年3月起至同年6月中旬陸續付款予原告等語，原告既 否認被告所辯兩造協議由被告代為施作扣款之事實，即應由 原告舉證證明己力完成系爭工程，原告所陳被告自97年3月 起至同年6月中旬陸續支付工程款等情，僅得證明係被告分 期支付工程款，仍無法遽為認定原告後續支付工程款即屬已 完成工作。本院於98年10月29日訊問證人即原為被告公司系 爭工程現場工務丁○○具結後證稱：「（原告公司就系爭工 程是否有完工？）沒有，原告對於完工認知上有差異，天溝 、鋁板的安裝都是原告公司應該負責，但是原告公司沒有作 ，所以有請我的廠商甲○○負責，我有告訴原告公司，但是 原告說這不是他們要做的部分，但是我們認為這是一套的， 不可能只把鋼構跟玻璃弄上去就算是做完」，本院互核兩造 所簽訂之工程承攬合約書所附採購發包單說明⒉記載：「天 溝、收邊框料、鋁板由甲方（即被告）提供創鐿公司（即原 告）負責按裝」等語，顯見原告承攬系爭工程中有關天溝、 收邊框料及鋁板之安裝，亦屬原告應完成系爭工程之一部分 甚明。復經證人即敏瑋企業社負責人甲○○於本院98年9 月 21日言詞辯論時具結證稱：「（你有無承包系爭廠房工程？ ）有，我是監工，興格的項目有的是我找工人的」、「（是 否有聽過丁○○、丙○○要幫被告公司繼續施工？）我沒有 聽到，但是丁○○有跟我說去做工程，是做雨庇部分，雨庇 原來不是我做的，應該是原告公司做的，我有把後續做完… 」、「（是否有作天溝的部分？）有，天溝是雨庇的一部分 ，是興格叫我去做的」、「（玻璃安裝是否有負責？）我沒 有安裝。雨庇部分我有作鋁包板、鋁飾條、包柱、大理石、 天溝。玻璃帷幕部分我有作最上方有鋁包板、背襯板的部分 都是興格叫我去做的，原本不是我們承包的範圍。」另證人 即原告公司擔任系爭工程現場工地負責人丙○○亦於本院訊 問時證稱：「…只有天溝的部分興格有找別人協助，我不知 道是何人來做的，天溝的部分本來是我們公司要做，但與被 告公司有爭議，所以被告有找人來做，我們就不做了。工程 還沒有進行到那裡，就已經有爭議了，所以我們沒有作天溝 的部分」，依上開證人所述情節及兩造系爭工程合約所載內 容，系爭工程有關雨庇天溝、收邊及鋁板安裝部分，均屬原



告應施作之範圍，原告並未實際施作，且被告依兩造簽訂系 爭工程承攬合約書承攬條款第9條約定：「…。如乙方（即 原告）工程施作怠慢拖延時，甲方（即被告）有權不經催告 僱工代為之…」，僱請證人甲○○雇工施作完成，故被告抗 辯原告並未完成系爭工程之事實，堪信為真實。原告既無法 舉證證明已完成系爭工程，其請求被告給付最後工程款，洵 非有據。
㈢又依兩造所簽系爭工程合約書所附採購發包單備註欄記載： 第二期款：驗收完成尾款10%。另於承攬條款第25條約定： 「…付款辦理：㈡保留款：全部工程完成，待甲方業主正式 驗收合格後，乙方（即原告）開立保固切結書予甲方（即被 告）核放10%保留款金額」等語，顯見原告得請求10%之工程 保留款之條件，必須全部工程完成，待正式驗收合格並由原 告開立保固切結書予被告後始得具領。本件原告就系爭工程 並未完工，而係由被告代為僱工完成，已如前述，關於驗收 乙節，雖被告抗辯應由原告自行與業主偉邦營造股份有限公 司進行驗收，本院認兩造就系爭工程簽訂承攬合約，該承攬 工程部分之業主應係被告，而非兩造契約以外之第三人，兩 造亦不爭執渠等間就系爭工程並未為驗收，且原告亦未舉證 證明被告有何藉故拒絕驗收及已開立保固切結書予被告之事 實，故原告請求被告給付工程保留款，亦屬無據。 ㈣據上所述，原告既不得依民法第490條、第505條及契約工程 合約約定，請求工程款及保留款，則關於原告施作工程有無 瑕疵、兩造有無協議由被告代為僱工完成工作、被告抵銷抗 辯等爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
六、從而，原告本於民法第490條、第505條之規定，請求被告給 付0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併 予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為無理由，應依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11 　月　　12 　日 民事第三庭 法　官　張紫能
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　 12　　日 書記官　華海珍