給付資遣費等
臺灣新北地方法院(民事),勞訴字,98年度,72號
PCDV,98,勞訴,72,20091119,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　98年度勞訴字第72號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　王義光律師
被　　　告　金晟模型有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丁○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國98年11月5日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾貳萬捌仟柒佰壹拾玖元，及自中華民國九十八年五月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣陸拾貳萬捌仟柒佰壹拾玖元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明請 求被告給付特別休假未休之工資與資遣費，嗣於訴訟進行中 追加請求被告給付未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害 、預告期間工資及失業給付差額之賠償等，核均屬於基於勞 動契約關係而為之請求，雖屬於訴之變更、追加，然其所為 訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明 。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）662,663元，及自起 訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序方面：本件原告起訴時，雖僅敘及被告片面放無薪假、 片面降低勞動條件、未依法提供充分特休假、未依勞動契約 給付工作報酬等情，並僅請求特別休假未休之工資與資遣費 ；然嗣後於訴訟進行中增列被告未依法放假、未覈實申報原 告勞保薪資、未依勞退新制按月提繳足額退休金等情，並增



加請求給付未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害、預告 期間工資及失業給付差額之賠償。按本件請求之基礎事實係 ：被告有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6 款 之事由，原告乃依法不經預告終止勞動契約，並請求被告依 法給付。其中被告未依法放假、未覈實申報原告勞保薪資、 未依勞退新制按月提繳足額退休金等情，均係原告終止勞動 契約之前即已存在之被告違反勞工法令的事實，原告於訴訟 進行中增列，只是補充事實上或法律上之陳述，並非訴之變 更或追加；至於原告增加請求給付未依勞退新制按月提繳足 額退休金之損害、預告期間工資及失業給付差額之賠償，其 所憑之主要證據，係原證2號之勞工保險被保險人投保資料 表與被告製作的原證7號之94至98年1月薪俸袋，只要對照其 上被告向勞工保險局申報之月投保薪資數額，與原告每月實 際受領之工作報酬數額，即知原告必然受有前揭損害，更何 況被告於98年2月25日兩造對話錄音譯文中，亦不否認其有 未照實際薪資申報、提撥之事實，其事證已明，無須另行調 查證據，除合於原告請求之基礎事實同一外，且不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，其所為訴之追加，自合於前揭法條規 定，先此敘明。
(二)緣被告係從事模型、模具設計、製造、買賣之公司，原告自 85年1月底受僱於被告，擔任電腦繪圖之工作，而被告卻遲 至同年2月7日始為原告投保勞工保險，故縱依勞保投保明細 表記載，原告之年資最遲至98年2月7日已滿13年。詎98年2 月24日原告上班時，發現被告將原告卡片收走，不讓原告打 卡上班，並命原告回家休無薪假，等候通知再上班。原告向 勞工局查詢，始悉無薪假不得由雇主片面決定。次日，原告 再回公司，希望繼續提供勞務上班，被告卻命原告須接受諸 如：工資自98年2月起，調降至每月4萬100元，餐費自理， 停車要另外收費3000元，原告工作年資雖達13年，但特休假 一年縮減為10天等繼續受僱之前提條件。原告拒絕接受，並 當場表示依勞動基準法（下稱勞基法）第14條規定終止勞動 契約。且隨即寄發板橋溪崑郵局第000000-0號存證信函，表 達終止勞動契約、請求給付資遣費及非自願離職證明書之意 思（原證3號－板橋溪崑郵局第000000-0號存證信函與掛號 函件執據）；而被告於98年2月26日亦蓋用公司大小章發布 公告，雖誣指原告「毀壞公司名譽，不服從老闆工作調配」 及「和老闆起嚴重爭執」，但亦表明係因原告不服從薪資調 整，而將原告「正式開除」。嗣原告為解決兩造間關於資遣 費及資遣證明等之爭議，向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議 協調，雙方經兩度協調均無法達成協議，乃提起本件訴訟。



本件實係肇因於原告於98年2月21、23日請假一日半，欲於 24日銷假上班時，發現被告將原告卡片收走，不讓原告打卡 上班，並命原告回家休無薪假，等候通知再上班，原告諮詢 勞工局後，依其建議對被告蒐證，意外錄到被告對原告片面 放無薪假、片面降低勞動條件、未依法提供充分特休假、未 依法放假、未覈實申報原告勞保薪資及未依勞退新制按月提 繳足額退休金等情，茲依本書狀附件之錄音譯文分述如下： １、被告片面令原告無限期放無薪假部分：
(1)按行政院勞工委員會98年3月5日勞動2字第0980130120 號 函釋：「勞動基準法施行細則第7條規定，勞工工作開始 及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於 勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合 致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為 要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意 ；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證 明，仍難認其排定之『無薪休假』業經勞工同意，雇主仍 應依原約定給付報酬」。
(2)請見譯文第22行至第29行：「李：『你昨天就叫我放無薪 假啊』楊：『對啊！』『無薪假就無薪假啊，讓你休假』 李：『那你又說要我一直放下去』楊：『我有說嗎？』李 ：『對啊！』楊：『我說我找到工作再找你啊』李：『對 啊，那是不是要等我…那我一直放無薪假等你通知』楊： 『我沒有講喔』『我沒有這樣講喔』『我說你等我通知』 」，足證被告於2月24日確實有叫原告回家放無薪假到其 找到工作通知原告上班為止之事實，而被告明明就有工作 待處理，卻片面要原告回家休無薪假，豈非另有居心？被 告雖答辯稱其所以要原告休無薪假係因「雙方當時氣氛劍 拔弩張，且原告竟向被告法定代理人嗆聲：不然你資遣我 啊！」云云。原告均否認之！蓋當時原告才剛到公司，只 是找不到出勤卡，被告稱找到工作再通知而已，此為司空 見慣之情，何需「劍拔弩張」？還沒頭沒腦向被告嗆聲？ 被告未舉證以實其說，空言抗辯，實不可採！
(3)綜上，被告片面令原告無限期放無薪假，實已違反勞動契 約及勞動法令，且有損害原告權益之虞，若非原告依法主 張權利，被告恐怕也不會抗辯其未苛扣原告2月24日工資 。
２、被告片面降低勞動條件、未覈實申報原告勞保薪資及未依 勞退新制按月提繳足額退休金部分：
(1)「投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或 以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險



費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因 此所受損失，應由投保單位賠償之」，勞工保險條例第72 條第2項定有明文。又「雇主未依本條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償」，勞工退休金條例第31條第1項亦有明 文。足見被告將原告投保薪資金額以多報少，並以之提繳 勞工退休金，均有使原告保險給付與退休金權益受損害之 虞。
(2)請見譯文第66至91行：「楊：『我又沒有講要你放幾天， 我今天就要叫你上班，OK』『可是我們要先把薪水講好』 『來！』『過來這邊看，這資料』『這是你的基本工資， 你的提繳工資，剛剛跟我提的40100，對不對？』李：『 嗯！』楊：『我有跟你講，沒有錯』『啊你的薪水，2 月 份開始就是這個薪水』李：『我不同意啊』楊：『不同意 ，那就沒有辦法了』（按雙方交談至此，已足證被告之意 ，是原告要回去上班的前提，必須接受：自2月份開始將 基本工資4萬8000元及獎金3000元降低為4萬100元之條件 ，若原告不同意，就沒辦法回去上班。）李：『對呀！你 把我降薪，我不同意啊』楊：『我沒有把你降薪，那錢都 是我多給你的』『我沒有給你降薪』『你的薪水就在這裡 』『勞基法上有規定』『不同意也沒有辦法』李：『那是 你沒有照實際申報啊』楊：『那是我多給你的，ok』李： 『我不同意降薪啊』楊：『不同意就不同意嘛』『你的薪 水就是這樣，先跟你講，你到哪裡去告我都沒有用』『那 是我多給你的，先跟你講』『其他的你要做，可以』『來 ，中午中餐自己負責，你要停車，可以，先講好，要3000 元，如果你不要，摩托車100元，先講好，反正那些都是 多給的啦』『反正你要跟我算這麼清楚，我也跟你算清楚 』『這不是什麼勞基法規定的啦，不管啦』李：『首先我 就不同意降薪了呀』楊：『沒有降薪的問題，你的薪水就 在這裡，看清楚』李：『你這樣子有損我的權益啊』楊： 『沒有權益的問題』『好，如果你要做再來簽一簽合同嘛 ，對不對？』（按交談至此，已足證原告欲回去上班，除 須接受降薪之外，中餐要自理，停車要繳錢，而且還要另 外簽約。被告根本沒有提到甚麼「金融風暴」、「共體時 艱」云云，足見該等藉口都是被告臨訟編造，殊不可採！ ）李：『這本來就是要雙方同意啊，這樣我不同意啊』楊 ：『這不是同意不同意的問題啊，本來就是這個樣子啊』 『這多少年了，你自己去查嘛』李：『那是你自己沒有照 那個提撥、報繳啊』『沒有照實際薪資報繳啊』」。查被



告片面降低勞動條件部分，已於上文中敘明。而其未覈實 申報原告勞保薪資及未依勞退新制按月提繳足額退休金部 分，除在言談中未否認原告所稱未照實際薪資申報、提撥 外，對照原證2號之勞工保險被保險人投保資料表與原證7 號之94至98年1月薪俸袋影本，亦足證上情。 (3)依勞工保險投保薪資分級表規定，被告應為原告依第22級 月投保薪資投保勞保，卻僅依第21級月投保薪資投保勞保 ；又依勞工退休金月提繳工資分級表規定（原證14號－勞 工退休金月提繳工資分級表），被告應依第39級月提繳工 資5萬3000元，幫原告每月提繳至少3180元之勞退金，而 被告顯然僅依第33級月提繳工資4萬100元，幫原告每月提 繳至少2406元之勞退金，則原告每月最少損失774元勞退 金，自94年7月至98年2月，共計44個月，原告最少損失3 萬4056元。
３、被告未依法提供充分特休假及未依法放假部分： (1)請見譯文第95至111行：「楊：『那禮拜六，你要怎麼上 班？』李：『禮拜六就隔週休啊，但是隔週休的假都要放 啊』『而且特休也都要放啊』楊：『特休多少？』李：『 特休，13年就有17天啊』楊：『17天，可是我們只有給10 天，怎麼辦？』（交談至此，被告已招認每年只有給原告 特休假10天。雖依被告所製作之薪資袋所載，記錄上95年 度有特休假10.5日，但被告亦承認有作業疏失的時候，因 為96年度被告就只給原告9.5日特休假，所以該特例不能 作為特休假不只休10日的證明）李：『對呀！對呀！你只 有給10天啊』楊：『對呀！那你怎麼辦？這怎麼辦？』李 ：『那你要這樣，我就以17天啊』楊：『對呀！17天』李 ：『按規定17天啊』楊：『對呀！17天，我會給！我會給 ！』李：『然後隔週休的假全部都要給啊』楊：『什麼隔 週休的假都要給？』李：『假日啊！國定假日啊』楊：『 好啊！怎麼給啊，我都給啊』『啊你就照這樣啊』李：『 我不同意降薪啊』楊：『不同意，我也不同意那個，你剛 剛講的那個，那就沒辦法談啦』（交談至此，足證被告亦 承認其未依法放假，但被告竟將依法放假之義務做為原告 同意降薪之條件，並以原告不同意降薪為其不依法放假之 理由！著實令人無言）」。
(2)被告公司並無假單，亦無排休制度，都是口頭請假。亦無 分事、病假等種類，以原告之年資，其特別休假依法早已 不止10日，但被告每年卻只給原告特別休假10日，若原告 向被告請假，無論原因為何，只要在10日之內，被告一律 認為是特休假，超過10日，就算不給薪事假，即使是淡季



訂單少，被告命員工回家休息等通知，一樣是扣假、扣錢 。茲以96年度為例（請見原證7號該月份薪資袋），該年 度9月之前，原告僅請假9日，9月請假2日，被告卻拆成特 休半日及事假一日半，而扣原告工資2400元！按「為規定 勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進 社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他 法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所 定之最低標準」勞動基準法第1條定有明文，此為強制規 定，則關於特別休假，被告自應依勞基法第38條及勞基法 施行細則第24條第3款之規定辦理。然被告故意違背法律 ，未依法提供充分特休假，使原告無從請休法定特別休假 之日數，自屬可歸責，則原告應休未休之日數，當然能依 法請求被告發給應得之工資。
(3)被告在答辯四狀五、認為只有特休假不扣薪，事假、病假 都要扣薪。惟按「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得 請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低 標準，由中央主管機關定之」勞基法第43條定有明文。而 「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者， 得在左列規定範圍內請普通傷病假。一、未住院者，一年 內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超 過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得 超過一年。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折 半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者， 由雇主補足之」、「勞工因有事故必須親自處理者，得請 事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資」 ，依勞基法43條之授權所定之勞工請假規則第4、7條亦有 明文。足見事、病假並非均不發給工資，一年30日內之病 假依法須給半薪，但原告在被告公司任職期間均無病假記 錄！難道原告從不生病嗎？非也，正是因為被告公司眼中 只有特休假及不給薪事假，所以生病扣完10天特休假，就 算是不給薪事假，因此記錄上才沒有病假。
(4)次按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放 假之日，均應休假」，勞基法第37條定有明文。又「本法 第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國 紀念日（元月一日）。二、和平紀念日（二月二十八日） 。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰 紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六 、先總統　蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父 誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月 二十五日）。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一



日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定 應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月 二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節 、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓 節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。 六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、臺 灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指 定者」，勞基法施行細則第23條亦有明文。而內政部74年 12月18日（74）臺內勞字第366675號函亦稱：「．．．二 、勞動基準法施行細則第23條第1項之紀念日、第2項之勞 動節及第3項之春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農 曆除夕、臺灣光復節如適逢例假，皆應於假期之翌日補假 1日。．．．」，依前開法規對照被告所提附件證物八之 原告出勤卡影本，即知：①97年9月14日中秋節與9月28日 孔子誕辰紀念日均適逢例假，被告應給予原告補假2日， 但被告僅補休9月28日孔子誕辰紀念日一日於9月15日，卻 未補休9月14日中秋節。②原告主張應休而未休之國定假 日，係指公務機關因配合周休二日而取消休假，但事業單 位應放假一日之國定假日。而97年10月10日係全國各機關 學校及事業單位均應放假一日，並未因配合周休二日而取 消休假，自非屬原告所主張應休而未休之國定假日。然同 月25日及31日，事業單位均應放假一日，但25、26日因逢 周六、日，是否補假，應依行政院勞工委員會90年9月26 日臺90勞動2字第0040702號函釋：「勞動基準法第30條規 定修正後，因法定工時縮短，勞雇雙方協商排定之休息日 其性質與同法第36條之例假日有別，如適逢同法第37條規 定應放假之日，是否補假，得由勞資雙方協商」辦理。但 被告既未與原告協商補假事宜，31日亦未讓原告休假。③ 97年11月12日為國父誕辰紀念日、同年12月25日為行憲紀 念日與98年1月2日，事業單位均應放假一日，但被告均未 遵行。④綜上所陳，足見被告在休假方面，確有應休未休 、應補未補及應協商未協商之事實，其苛扣原告法定休假 之事證明確，並98年2月25日親口承認：歷年來我們只有 給10天之特休假，有錄音譯文為證，被告亦不否認。足證 原告未能休足特休假，確實可歸責於被告。
(三)按無故以錄音或電磁紀錄竊錄他人非公開之言論、談話者， 固應受刑法第315之1條第2款之規範。惟對於現在不法之侵 害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，同法第23條 前段定有明文。被告公司老闆片面私下要原告休無薪假，已 侵害原告之工作與財產基本權，卻無其他人可為原告證明，



使原告除錄音外，別無保護權利之方法，故其為防衛自己權 利之錄音行為，非屬無故竊錄他人非公開之談話行為，即應 阻卻違法。且該等錄音係記錄原告與老闆兩人間之對話，依 通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一 方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰 」，本件原告為防衛自己權利而非出於不法目的之錄音，該 等取得之證據，即無證據排除原則之適用。
(四)原告每月工資包括基本薪俸4萬8000元及固定獎金3000元， 故實領工資為5萬1000元，此經被告於答辯狀列為不爭執事 項。原告98年2月份提供勞務23日（此係因被告未交付薪水 袋，原告自行依被告所支付之薪水推算而得【36800÷（ 48000÷30）＝23】，並非原告承認只能領23天工資），薪 資應為4萬1893元（51000×23/28＝41893四捨五入）。縱依 被告所主張之計算方式，薪資亦應為3萬9100元（51000×23 /30＝39100），然被告僅給付3萬6800元，足見亦有不依勞 動契約給付工作報酬之事實（勞動基準法第14條第1項第5款 ）。
(五)雇主不依勞動契約給付工作報酬或雇主違反勞動契約或勞工 法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約 ，並準用第17條規定請求資遣費，勞基法第14條第1項第5、 6款及第4項定有明文。本件被告有片面放無薪假、片面降低 勞動條件、未依法提供充分特休假、未依法放假、未覈實申 報原告勞保薪資、未依勞退新制按月提繳足額退休金及不依 勞動契約給付工作報酬等情，已如前述，則原告自得勞工得 不經預告終止契約，除得準用第17條規定請求資遣費外，尚 可請求特別休假未休之工資、未依勞退新制按月提繳足額退 休金之損害、預告期間工資等給付，茲分述如下： １、「按勞動基準法第十四條第一項第六款規定：雇主違反勞 動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不 經預告終止契約。自上開規定可知，勞工終止勞動契約時 ，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動 契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且 亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或 勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終 止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非 謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據」 （最高法院92年度臺上字第1779號判決意旨參照）。查原 告既於98年2月25日表明要提供勞務，嗣雖因被告之行為 有損害其權益之虞，而當場以口頭表示依勞基法第14條終 止勞動契約，然該意思表示既經被告了解，其形成權之行



使即發生效力，縱無原證3號之存證信函與原證4號之公告 ，均無礙系爭勞動契約業已終止之事實。
２、特別休假未休之工資部分：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未 滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上 十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日， 加至三十日為止」，勞基法第38條定有明文。又「特別休 假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數， 雇主應發給工資」，勞基法施行細則第24條第3款亦有明 文。其次，「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他 一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因 五年間不行使而消滅」，此觀民法第126條規定即明。又 該條短期消滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債 權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行 之故（該條立法理由參照），是從該條立法意旨將短期之 定期給付債權納入短期消滅時效範圍，以促使短期定期債 權之債權人及早行使權利，使法律關係早歸於確定之立法 意旨觀之，亦無將同屬短期定期債權之薪資債權排除在外 之理，是民法第126條所指之「其他一年或不及一年之定 期給付債權，應包括薪資請求權在內（史尚寬著民法總則 69年1月三版第578頁參照)。原告自85年1月下旬即受僱於 被告，而被告卻遲至同年2月7日始為原告投保勞工保險。 縱依原證2號勞保投保明細表記載，原告之年資最遲至98 年2月7日已滿13年，依勞動基準法第38條規定，原告今年 應有特別休假18日。而原告每月工資包括基本薪俸4萬800 0元及固定獎金3000元，故實領工資為5萬1000元。本件被 告既否認98年2月21、23日原告是請休假，而是扣薪事假 故未計發工資，則原告今年度之特別休假均因終止契約而 未休，被告仍應發給工資3萬6 00元（51000×18/30＝306 00）。其次，原告94年度應有特休假14日，卻僅休10日； 95年度應有特休假15日，卻僅休10.5日；96年度應有特休 假16日，卻僅休9.5日；97年度應有特休假17日，卻僅休 10日（另聲請鈞院命被告提出其依勞工退休金條例第21條 第2項所置備之僱用勞工名冊為證）。總計原告5年內共有 特休假22日未休，原告之所以無法休足特休假，均因被告 每年只給與原告特休假10天之故，業經被告招認如前。是 以，被告對於原告未能休足特休假，自屬可歸責。從而被 告仍應發給原告工資3萬7400元（51000×22/30＝37400) 。綜上，被告應發給原告特別休假未休工資6萬8000元（



30600＋37400＝68000）。
３、資遣費部分：
(1)按雇主不依勞動契約給付工作報酬或雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終 止契約，並準用第17條規定請求資遣費，勞基法第14條第 1項第5、6款及第4項定有明文。又「雇主依前條終止勞動 契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主 之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工 資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一 年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，同法 第17條亦有明文；而所謂平均工資，依同法第2條第4款之 規定，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額。次按，「勞工適用本條 例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第 二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給 二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最 高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七 條之規定」，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。次 按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基 法第2條第3款定有明文，被告公司給付原告之工資，除其 不爭執之底薪外，「加班費」及「特勤」屬於同法第24條 之延長工作時間之工資，在計算平均工資時，自應予以計 入；至被告公司於勞動契約終止前六個月日數期間內已給 付原告之「獎金」，既係「在一般情況下經常可領取」之 給付，依最高法院85年臺上字第246號判決明揭之意旨「 即屬經常性給付」，自亦應計入平均工資之計算數額，而 與學理上所謂「恩惠性給付」及「非經常性給付」（詳如 同法施行細則第10條）之性質不同。至於被告公司於系爭 勞動契約終止後有，無繼續對其他員工發放，與本件並無 關係。再者，「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個 月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞 基法第2條第4款前段亦有明文。故即使原告係98年2月25 日終止勞動契約，其平均工資之計算，均須回溯6個月日 數計算，從而被告既承認原告每月有底薪4萬8000元加獎 金3000元，以此為基礎，並加上事由發生之當日前6個月 日數期間內之延長工時工資，及均有獎金之事實，其平均



數即為平均工資。
(2)原告得不經預告終止勞動契約，且業於98年2月25日表明 要提供勞務後，因被告之行為有損害其權益之虞，而當場 以口頭表示依勞基法第14條終止勞動契約，已如前述。茲 分別依勞基法及勞工退休金條例之規定計算資遣費如下： ①依舊制計算：自98年2月算至97年9月之平均工資為5萬2 873元【（51000＋53440＋55000＋54200＋52600＋5100 0）/6＝52873，此部分除98年2月份外】，而自85年2月 至94年6月共計9年5個月年資，則資遣費為49萬7905 元 【（9＋5/12）×52873＝9.417×52873＝497905】。 ②依新制計算：自94年7月至98年2月25日，共計3年7 個 月又25天，則資遣費為9萬6758元【3×0.5＋（7＋25/3 0）/12×0.5＝1.5＋0.33＝1.83，1.83×52873＝96758 】。
③綜上，被告應給付原告資遣費共計59萬4663元（497905 ＋96758＝594663）。
４、未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害部分： 按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」， 勞工退休金條例第31條第1項定有明文。本件依勞工退休 金月提繳工資分級表規定（原證14號－勞工退休金月提繳 工資分級表），被告應依第39級月提繳工資5萬3000元， 幫原告每月提繳至少3180元之勞退金，而被告顯然僅依第 33級月提繳工資4萬100元，幫原告每月提繳至少2406元之 勞退金，則原告每月最少損失774元勞退金，自94年7月至 98年2月，共計44個月，原告最少損失3萬4056元（774×4 4＝34056）。
５、預告期間工資部分：
「按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者 ，其預告期間依左列各款之規定：一繼續工作三個月以上 一年未滿者，於十日前預告之。二繼續工作一年以上三年 未滿者，於二十日前預告之。三繼續工作三年以上者，於 三十日前預告之」、「雇主未依第一項規定期間預告而終 止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第16條 第1、3項定有明文。本件原告雖係基於勞動基準法第14條 第1項第5、6款之事由終止勞動契約，與上開法條規定有 間，惟按預告期間之設計，係賦予勞工有提早因應並安排 日後經濟來源之機會，但於勞工因有勞動基準法第14條第 1項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於 雇主，且難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於



預告期間之時間後方得終止勞動契約。參以勞動基準法第 18條僅規定勞工在「一依第十二條或第十五條規定終止勞 動契約者。二定期勞動契約期滿離職者。」時不得請求預 告期間工資，則倘若勞工於有勞動基準法第14條第1項之 事由而終止勞動契約時，不許其得請求預告期間工資，顯 失事理之平，基於類似之情形為相同處理之法理，原告自 可類推適用勞動基準法第16條之規定，由勞工依勞動基準 法第14條第1項所列各款事由終止勞動契約時，亦得請求 預告期間工資。故本件原告得向被告請求30日預告期間工 資應以每月平均工資計算，可請求5萬2873元之預告期間 工資。
６、綜上所陳，原告得向被告請求特別休假未休之工資、資遣 費、未依勞退新制按月提繳足額退休金之損害及預告期間 工資共計74萬9592元（68000＋594663＋34056＋52873 ＝ 749592）。惟原告目前仍在職訓中心受訓，尚無工作收入 ，但仍須負擔家計，若全額請求，尚須補繳裁判費，實非 原告所能負擔，爰僅就其中66萬2663元訴請判命被告給付 。
(六)被告將起因往前延伸至同年月16日，原告請求結清勞退舊制 年資時。然原告會選擇在該時間點提出請求結清勞退舊制年 資，係因被告曾於94年勞退新舊制轉換時，表示日後會結清 舊制年資，原告認為換車是一個恰當的時機，始向被告提出 ，並拒絕被告借款之議。當時雙方是在和諧氣氛下，就給付 金額之計算方式交換意見，雖被告於同年月20日表示：現在 沒有人在算這個。但因原告真的不了解法制執行的實際狀況 ，才想向臺北縣勞工局查詢清楚，於是以口頭向被告表示21 及23日請假。並依臺北縣勞工局人員之要求，於23日先向勞 保局申請勞工保險被保險人投保資料表（並非如被告所臆測 「有其他想法」。且因而發現被告曾於勞退新舊制轉換期間 ，擅自將原告轉換到其妻丙○○名下之「吉晟成型有限公司 」一年餘，再轉回被告工司，而兩家公司實際負責人均為乙 ○○，此觀原證9號名片即明）。經原告查詢結果，得知被 告並無結清舊年資之義務後，即打消此意，並於同月24 日 回公司上班，萬萬沒想到原告到達公司時，發現卡片不見， 無法打卡上班依約提供勞務，便向被告查詢，卻遭其要原告 放無薪假（業經被告自認），回家等候上班通知。被告答辯 狀中雖辯稱：卡片由公司收起登錄中云云。惟原告之出勤記 錄只需一看卡片即明，從未有另行「登錄」之先例。證諸被 告於答辯狀上否認原告請假之事實，反稱原告「連續2日未 正常到職上班」（請見答辯狀第3頁第3行），足證被告是想



形成「無正當理由繼續曠工三日」之外觀，以「不經預告終 止契約」。
(七)被告辯稱：「丙○○女士在電話中告知：現在沒有人在算這 個。之後原告即語帶威脅說：沒有喔！你說的沒有喔！那我 要去勞工局。旋即用力掛斷電話」、「2月20日下班前原告 曾向客戶說：我不管了！我明天不來了」、「原告竟向被告 法定代理人嗆聲：不然你資遣我啊！」云云，均屬子虛烏有 ，原告均予否認，被告又未舉證以實其說，足見均屬被告臨 訟杜撰，顯不可採。蓋：
１、若被告真不知原告已經請假，豈能在客戶抱怨時，未以電 話向原告求證？況依往例，除非員工請假，否則超過上班 時間未到，被告公司都會打電話向員工查問未到原因。若 如被告所稱，原告並未請假，則原告民國98年2月21、23 日超過上班時間未到，何以被告均未以電話向原告查詢原 因？理由只有一個，就是被告已知原告請假。而被告明知 原告請假向勞工局查詢結清年資問題而仍准假，就是因為 當時雙方是在和諧氣氛下協商。
２、被告亦承認勞工為保護自身權益，本來就可以請教各地勞 工局，僅質疑原告何以不透過電話及網路向勞工局求援？ 然以當時情況而言，雙方原本已談及計算方式，但被告卻