臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度易字第625號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張弘明律師
陳建勳律師
被 告 庚○○
選任辯護人 張麗玉律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2082號
），本院判決如下：
主 文
乙○○、庚○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，皆以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係欣鼎廣告有限公司（下稱欣鼎公司）之負責人，庚 ○○則係綠竹建設股份有限公司（下稱綠竹公司）之業務經 理，渠等明知由綠竹公司所興建，坐落於臺北縣三峽鎮○○ 段溪墘寮小段49地號土地之旺族名邸建案A1至A8建物（下簡 以棟別建物與房地相稱），均因1 樓當中有超過20坪之空間 經核准限定為停車空間使用，且因建案整體之容積率利用狀 況幾達上限，欲將前開停車空間變更申請轉作完全之商業店 舖使用已無可能，為達順利銷售A1等建物之目的，求能取得 服務費用與售屋對價，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐 欺犯意聯絡，於民國94年間，待綠竹公司正式委託欣鼎公司 進行前開建案之廣告辦理及銷售活動，並簽立委託銷售合約 書後，乙○○便轉請不知情之若愚企劃人員代作廣告設計， 並告以A1等建物之主要訴求為全棟均得作店面使用，1樓更 為建物價值之重點所在，若愚企劃人員隨依乙○○之前開指 示，為前開建物設計出包含「傳子千萬不如店面一間、三峽 市中心、二樓半金店面、店面、辦公、住家三合一、1樓約 25坪，單價35萬；2樓約25坪，單價15萬；3樓約18坪，單價 14.1萬」等內容之廣告，再交由乙○○、庚○○確認定案後 ，印製為推銷傳單以便對外提供與有意購買之人；乙○○另 在對不知情之欣鼎公司銷售人員進行講習時，告以其於介紹 A1等建物時，如顧客對1樓之核准用途有所疑義，應為確實 得作商業運用之肯定答覆，使欣鼎公司之專案經理如壬○○ 等銷售人員，均以為A1至A8建物1樓雖有劃設為停車使用之 區域，然買受人將來仍有自由決定之空間，藉以蒙蔽顧客使 其等無法清楚掌握前開建物1樓使用受限之狀況。嗣於95年7 月間，己○○因有意將原開設於前述建案附近之牧童遙指客
家村餐館搬移至較為舒適之經營地點，乃前往當時設於A1建 物之旺族名邸銷售中心進行瞭解，乙○○明知己○○預定之 購屋目的乃如上述，竟仍持前揭廣告傳單向其推銷，傳遞A1 等建物1樓將來均可作店面使用之不實訊息，繼再由壬○○ 協助接洽，雖己○○於收得該建案之傢俱配置參考圖時，發 現其上劃設有兩輛汽車，曾向壬○○問及此情，壬○○遂依 先前乙○○教授之說法，向己○○作出該等格局規劃僅供參 考之用，並非於用途上有所限制此等悖於事實之宣稱，迨至 95年7月28日簽立土地與房屋預定買賣合約書（下統稱買賣 合約書）時，己○○因發現其中附件五房屋平面圖之A1、A2 壹層平面圖再次出現兩格預定之停車空間，乃再向壬○○提 及此情，惟壬○○仍以前開說詞回覆，終致己○○不疑有他 而陷於錯誤，決意一次購買門牌號碼為臺北縣三峽鎮○○街 126之20號及126之21號之A1、A2兩棟建物並完成買賣合約書 之相關簽署，總計支付新臺幣（下同）2480萬元之購屋款項 。詎嗣後己○○於裝潢A1、A2建物，準備利用1樓空間為餐 廳店面使用之時，遭人舉報其有違規使用情事，臺北縣政府 工務局更在命己○○限期改善後，對其處以行政罰鍰，己○ ○始發覺上開建物1樓存有之停車空間無法供作店面使用， 至此終知受騙。
二、案經己○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，又證人、鑑定人依法應具結而未具結 者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第158條之3分別定有明文。經查公訴人以告訴人 己○○於偵查中之指陳與訴狀所述為證據，然告訴人既係就 其受騙經過為陳述，實際上當屬證人身分，依法自應具結， 惟其於偵查中之前開所述既均未經具結，揆諸上開規定，應 認告訴人於偵查中之前揭陳述均無證據能力，不得作為證據 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。準此，本案其他卷存供述證據，均經被告乙○○、 庚○○，及其等之辯護人於本院準備程序與審理中同意作為 證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，別無 其他不可信之情事，故認屬適當，應具有證據能力，而可由 本院採為認定犯罪事實之依據。
三、本案認定犯罪事實所引用之其他卷內所有卷證資料，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院審理終結 前就卷內所有之卷證資料之證據能力亦均表示無意見，且卷 內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，是以該等證據自均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、庚○○固不否認旺族名邸為綠竹公司所興 建，並由該公司委請欣鼎公司代辦廣告與銷售業務，其後被 告乙○○另轉請若愚企劃進行設計，作成前開內容之廣告傳 單，後告訴人則在95年7月間前往看屋，最後則以兩棟總價 2480萬元購入A1、A2建物房地，然兩人均矢口否認有何詐欺 告訴人，意在由被告庚○○獲取售屋對價，由被告乙○○領 得委託銷售服務費之犯行，被告乙○○辯稱其未有任何施用 詐術之行為，告訴人買受前開房地亦從未陷於錯誤，更無財 產受損之狀況可言云云；被告庚○○則辯稱伊既已將建案前 開事務均委由欣鼎公司處理，其自始即不曾與告訴人有任何 接洽動作，遑論詐欺行為云云。至被告等之辯護人則分別以 如下各項所述論點分別為被告兩人進行辯護。
二、經查，欣鼎公司於94年7、8月間與綠竹公司簽立綠竹建設三 峽中園街案委託銷售合約，約定由欣鼎公司代綠竹公司就包 含嗣後告訴人買受之A1、A2房地在內，經綠竹公司陸續興建 完畢，地點為臺北縣三峽鎮○○街，地號係臺北縣三峽鎮○ ○段溪墘寮小段49地號之旺族名邸建案，辦理各種廣告及銷 售活動之計畫執行相關事宜，且於欣鼎公司作成廣告文案圖 面後，亦須經綠竹公司同意確認方可發包執行，待建案物件 順利銷售後，欣鼎公司依約原則可得以底價計算之百分之5 服務費等情，有被告乙○○提出之該份委託銷售合約書在卷 可證，上開約定事項則可分別見於合約書第1條、第7條第4 項、第11條文字之內；待欣鼎公司與綠竹公司簽立前開合約 後，其後關於欣鼎公司提出之廣告設計內容，則均係由出任 欣鼎公司負責人之被告乙○○，與綠竹公司業務經理即被告 庚○○代表出面共同確認，就此亦皆經被告2人是認在卷， 應俱屬實。另參被告乙○○於本院準備程序中表示之：當時 綠竹跟伊洽談，伊們再把綠竹的訴求與構想交給外包之企劃 公司，然後伊們會再過目確認等語，自更足認前開由若愚企 劃設計之銷售廣告，被告2人對於相關內容應均曾先行過目 ，亦必係在被告庚○○不表異議情形下，始由被告乙○○為 最終之確認。
三、告訴人於95年間為將原先經營之牧童遙指客家村餐廳搬移到
較為舒適之營業場所，遂前往上開建案設於A1建物之銷售中 心探詢購屋事宜，其間陸續由被告乙○○，及欣鼎公司銷售 專案經理壬○○出面接洽，被告乙○○並執前開廣告傳單刊 對告訴人加以推銷，復向告訴人陳稱其日後購入之A1、A2建 物1 樓正可作為店面使用；嗣於壬○○向告訴人進行介紹之 時，因其交付與告訴人之傢俱配置參考圖中劃設有兩輛汽車 ，告訴人乃問以何故，壬○○竟對其表示該圖說僅供參考， 如不作商業使用，亦得挪作停車空間，而於95年7月28日告 訴人準備簽立A1、A2買賣合約書時，告訴人因發現其中附件 五浮貼之房屋平面圖上壹層平面圖復存兩格停車空間一事相 詢時，壬○○仍向告訴人答稱契約上之停車格位規畫係屬參 考之用，致告訴人不疑有他，決定購入A1、A2建物房地，並 支付總計2480萬元之購屋價款等情，大致均據告訴人於本院 審理時具結證述明確，核亦與陪同告訴人前往看屋簽約之告 訴人母親即證人辛○○，於審理時到庭結證所述之：那時壬 ○○係餐廳之客人，一直慫恿伊們去看，說那邊有金店面臨 馬路，一開始曾簽約，但因價格問題就退定，後來乙○○跟 他太太也有來，後來看完店面之後很滿意，壬○○與乙○○ 都有在場推銷，乙○○有拿出如自由時報上的DM給伊看，伊 也有看過傢俱配置參考圖，當時告訴人好像有問為何有兩輛 車，伊只聽到壬○○說，如果伊不做生意也可以停車等情節 大致相符，至告訴人雖證稱交付傢俱配置參考圖之人為被告 乙○○，然此除與證人辛○○所述稍有出入外，亦與證人壬 ○○證稱係伊將傢俱配置參考圖提供與告訴人之所言不相符 合，應可認係告訴人記憶有誤所致，併此說明。四、告訴人於購入A1、A2房地後即開始裝修1樓準備營業，此有 告訴人所提附卷之裝潢外觀照片可供佐參（臺灣板橋地方法 院檢察署97年度他字第3925號卷177頁），然卻於97年3月間 經臺北縣工務局人員前往進行實地勘察後，告稱該建物有未 經核准便將原定作為停車空間用途之部分，擅自變更為店舖 使用之違反建築法第73條第2項規定情事，命所有人即告訴 人應依原核准圖說恢復原狀，或補辦變更手續，告訴人始行 察覺A1、A2建物1樓確有依建築法規劃定不得任意挪為商業 使用之限定停車空間，其後告訴人雖欲循合法途徑補辦變更 申請，然因該停車空間自始即未算入旺族名邸建案容積率之 中，且因綠竹公司已將該建案之法定容積率幾已用至上限， 告訴人所有之A1、A2建物1樓停車空間已無依其目的變更為 營業使用之可能，所餘尚得直接作為商業利用之空間大概僅 存4坪左右等情，除亦為告訴人指證歷歷之外，並有證人即 臺北縣政府工務局約聘僱人員楊季儒於偵查中之證言，及證
人即旺族名邸建案建築師丁○○於本院審理作證所述可供對 照。又告訴人購入之A1、A2建物1樓絕大部分空間原核准使 用之項目乃為停車用途，後因告訴人將之全部裝修為商業店 舖使用致違反建築法第73條第2項之規定，因而先經臺北縣 政府工務局發函限期改善，後再遭該局處以違規行政罰鍰此 節，另有告訴人所提之臺北縣政府工務局97年3月31日北工 使字第0970187446號函，及97年8月7日北工使字第0970 577485號行政處分書存卷可按，凡此在在可徵告訴人所有之 A1、A2建物，因其中絕大部分空間已遭限定於停車用途且幾 難申請變更，所餘空間對照告訴人攝得補附之照片所示更均 屬樓層邊角，告訴人欲在4坪左右僅存空間內依其原意開設 餐廳以為店面使用，顯已再無機會。
五、再如上述，旺族名邸建案之廣告宣傳方向係由被告乙○○出 任負責人之欣鼎公司，於受綠竹公司委託情形下所擬定，並 由欣鼎公司代為對外銷售，被告乙○○更於檢察官初次偵訊 問以：你們在95年間出售三峽鎮旺族名邸A1、A2兩戶透天房 屋給告訴人時，有否跟告訴人說1樓是當店面使用時等語， 其便已坦認：當初綠竹公司委託我們銷售時就說1樓是店面 ，且委託我們時已經完工我們有去現場看，1樓也是店面， 顯見被告乙○○於接受綠竹公司委託確認旺族名邸建案廣告 方針之時，應已決定藉1樓得為店面使用作為其主要訴求， 此由卷附被告乙○○再行委託若愚企劃設計，而曾刊登於自 由時報上之旺族名邸廣告內容：二樓半金店面；店面、辦公 、住家三合一；1樓約25坪，單價35萬；2樓約25坪，單價15 萬；3樓約18坪，單價14.1萬等關於建物用途之形容與單價 記載，即得輕易得悉被告乙○○明顯欲藉該紙廣告傳遞A1、 A2等透天建物，除均係樓高2樓半得為營業使用之店面外， 其中單價顯然高於2、3樓層，相差甚至逾倍之1樓自更具商 業利用價值此一訊息。雖被告乙○○不斷辯稱該等廣告內容 僅供參考，然卻無法說明若係如此，為何不於廣告設計時僅 將建物總價單純列出即可，反為如此大費周章之安排，被告 乙○○又豈能期待於閱覽前開廣告之際，一般消費者得如其 所言般，自行理解該等單價與用途說明只具揭示A1等建物係 屬透天性質之單純作用。
六、按刑法詐欺罪要件中所謂之施用詐術，既係指行為人對外傳 遞而出之資訊與事實不相符合此一情狀，被告乙○○既不否 認該廣告內容其曾有過目，載明當中之廣告訴求取向，衡情 亦必已獲其確認始得定案，然查，告訴人最終購入之A1、A2 建物，於一樓所存之空間中，業經劃設為停車空間之部分已 逾20坪早見前述，意即A1等建物於1 樓部分均僅餘4 坪左右
空間可另供真正營業使用，此除與廣告標榜整棟2 樓半之建 物均得充作店面此節顯有不符外，1 樓之中既存甚大停車空 間，且無變更核准用途之可能，縱僅憑一般經驗概算其交易 價值，亦可察覺使用大受限制之1 樓空間單價竟甚高於其餘 樓層此點實有可疑，該紙廣告內容所對外傳遞者，無論係得 作店面使用之總和空間（即二樓半金店面），抑或樓層所具 價值部分（1 樓單價高於其餘樓層倍餘），既均甚易使人據 此詮釋A1等建物1 樓確為得供商業使用之店面空間，因此享 有如斯價值，此等訊息所造成之受聽者前開想像既甚悖於事 實，被告乙○○藉此廣告對外宣傳之所為，要屬詐術之施用 行為無疑。秉諸同理，壬○○在告訴人前往看屋時，竟對其 就傢俱配置參考圖與買賣合約書附件五所提質疑，以該等格 局規劃僅具參考用途，即得由使用人自行決定使用方式，核 亦與A1等建物1 樓空間之法規核准用途項目大有出入，自亦 為施用詐術之行為。又告訴人既係受被告乙○○與證人壬○ ○詐術行使之騙，始願貸款購入A1、A2建物，則其陷於錯誤 以致處分財產，均與被告乙○○與證人壬○○之所為有因果 關係至明。
七、又查，被告乙○○既供陳其對告訴人所買A1、A2建物1 樓規 劃之兩格停車位並無法作店面使用有其認識，竟又對前開廣 告內容予以極可能造成閱覽者誤解事實之如上安排，主觀上 當具詐欺故意已無庸議；再者，被告乙○○另自承係負責向 欣鼎公司之銷售人員講授建物屬性與用途規劃之人，是以如 欣鼎公司負責銷售人員壬○○等人對前來看屋民眾所為之介 紹方式，亦必會依循被告乙○○之指導所為，被告乙○○雖 辯稱伊均會告知銷售人員須向買方確認1樓具備兩格停車位 ，且依其認知，該等停車位部分本來便無法當作店面，則為 求慎重起見，避免將來可能之無謂交易糾紛，被告乙○○在 向銷售人員講習之時，自無理由不將1樓用途將因停車位之 規劃受有相當限制此一狀況併予說明，倘壬○○確曾聽聞被 告乙○○作此強調，又豈會在告訴人就1樓使用問題予以相 詢時，僅能作出如上模糊回答，不僅如此，遍查被告乙○○ 聲請傳喚到庭作證之欣鼎公司其他銷售人員如丙○○、甲○ ○，最多亦僅證稱曾向有意購買之人表明1樓存在兩格停車 空間，至於是否會因此導致利用方式受有限制，其等卻同聲 表示從未向客戶直接敘明，凡此事項既攸關買受人權益甚大 ，被告乙○○與相關銷售人員又焉有如此處理之理。被告乙 ○○另謂銷售人員或有可能係自行起意詐騙客戶，倘係如此 ，其等所為自與其個人無涉，然本案非僅告訴人遭前開方式 詐騙購買A1、A2建物，其餘如於其旁購買A4建物房地開設寵
物醫院之子○○，及另購得A5建物房地用作機車行之戊○○ ，亦分別在買受相同類型建物後，因違規使用停車空間以為 營業之事由而遭到臺北縣政府工務局裁罰之處分，當時接待 其等之欣鼎公司銷售人員已係另名銷售人員丙○○，非同於 與告訴人洽談之壬○○，被告乙○○又將如何解釋其公司內 部願冒不法推銷建物之人員竟如是之多，苟其所聘人員真均 有自行決意向顧客詐欺此情，被告乙○○在發現本案告訴人 決定購屋，且因曾前往告訴人餐廳原址用餐，對告訴人購屋 目的顯仍係為作餐廳使用之際，在其明知1樓空間使用必受 限制之狀況下，何能不對告訴人將來之空間規劃產生好奇， 甚或懷疑是否係銷售人員未將前開情事予以表明，而在其簽 約之前再次與其確認此點，相類情形於購入A5建物預備作機 車行使用之戊○○交易過程中亦可發現，依其到庭所為證述 ，被告乙○○同亦對其購屋目的乃在開設機車行一事有所認 識，則在1樓絕大空間再難營業之情形下，被告乙○○又豈 能置之不顧，任令戊○○將來自行解決機車無從置放1樓之 可能困境。準此，倘非銷售人員自始即照被告乙○○所教授 者推銷建案，被告乙○○又豈能一再捨棄與告訴人或戊○○ 再作溝通之動作而不為，被告乙○○諉稱對銷售人員之對外 推銷行為概無所知，其理欠通之處實甚明確。
八、被告乙○○與其辯護人雖辯稱告訴人於購入上開建物前，應 已對A1、A2建物1 樓空間使用受有限制一事有所認知及預見 ，其於本案自無陷於錯誤之問題。惟查，告訴人固不否認曾 於看屋過程中取得前開傢俱配置參考圖，亦自承有看到買賣 合約書上附件五之建物相關樓層平面格局劃設，然其堅詞表 示在遭臺北縣政府工務局以違規使用停車空間為理由對其處 以罰鍰之前，從未知悉A1、A2建物1 樓存有此等僅准作停車 用途之使用空間。至證人壬○○雖於本院證稱：伊會給全區 及傢俱配置參考圖，先依照圖面介紹房子規劃，再帶客戶看 實際狀況，告訴人每次來伊們都有提供傢俱配置參考圖，除 非她不要，至簽約當天買賣契約即已貼上附件，告訴人亦曾 看見附件五，她看到1 樓有兩個停車位時，只有提一點，就 是伊們之前是提供空白之合約樣本，簽約才看到浮貼，合約 審閱日期告訴人請求伊們寫當天簽約時間開始等語，用以附 和被告乙○○之前開辯解，看似告訴人真於簽約之前，並未 對1 樓停車空間劃設此點有任何驚訝反應。然若細究證人壬 ○○前後所述，其於本院質以有無向告訴人表示A1、A2建物 很適合之前餐廳經營方式時，既係以：後來伊知道告訴人有 開餐廳，伊就說1樓前面有車位，後面有個後院，2樓有廚房 ，3樓有露臺，伊會跟客人強調露臺跟後院雖然可以歸客人
使用，但沒有登記產權內，所以不能違規使用等語回稱，倘 證人壬○○真如其言，於向客戶推銷建案時仍有其基本原則 ，即必會對空間須作合法使用一事予以強調，又依其所述， 證人壬○○對A1、A2之1樓部分上面各存兩格停車位此情先 前已有知悉，復不否認曾至告訴人所開餐廳前址用餐，亦必 對告訴人餐廳之經營形式、客源多寡、環境擺設等存有一定 瞭解，於見告訴人前往看屋，並表明有意購入再將原有餐廳 搬移至此，於理於情，證人壬○○又豈有不對告訴人清楚告 知其屬意之A1、A2建物1樓，將有甚大空間不得用作餐廳營 業之理，詎其於本院作證之際，在本院問以是否知道告訴人 是客家村餐廳經營者時，竟僅以其是介紹說透天店面可以整 戶申請，但沒有說1樓可以使用，因為1樓上面是停車位此等 含糊言語作答，果證人壬○○於回覆被告乙○○辯護人詰問 告訴人當場是否有提出問題或表示意見時，所述之：告訴人 有提到餐廳使用的問題，她說後院要作廚房，伊說那可能會 變成違章，會被拆，她說沒關係，她會去擺平等語屬實，其 在告訴人看屋當場不斷詢以餐廳使用問題，並提及買屋即是 為作餐廳使用之時，絕再難對告訴人之購屋目的全無所悉， 果證人壬○○始終持以如上態度，或係不斷藉：伊都跟客戶 說要拿使用執照請客戶回去問會計師，因為客戶使用目的不 同，伊們沒辦法去確認；登記行業別要請告訴人她們先去詢 問會計師，問問看能否登記，告訴人說如果登記才要買；伊 有提供資料給告訴人去查詢可否作營業使用等隱晦說法，用 以回答告訴人歷次所問，告訴人何能不予追問，繼而放心購 入本案建物，置可能淪於無益之裝潢耗費與使用限制於不顧 ，此等風險既然明顯大於告訴人於後院違法拓建可能遭致之 不利益，自不得單憑告訴人曾有於後院自行加蓋之作法，即 率謂其購置本案房地亦同屬自我之風險承擔，如謂證人壬○ ○當時未就建物1樓使用情形為如告訴人轉述之說明，衡諸 常情，告訴人又豈有可能作成此等明顯悖於常情之自損決定 ，證人壬○○堅持未對告訴人表示傢俱配置圖與契約書附件 五之停車格位劃設僅供參考，卻又在自承明白停車位不得作 為商業使用之情形下，一再未對告訴人所提疑惑予以正面回 覆，孰能置信，遑論依買賣契約書之各樓層平面圖所示，A1 、A2建物之2樓以上早即規劃甚多之隔牆房間，告訴人如欲 打通營業，整修所費勢必不貲，是益足徵告訴人購買本案房 地唯一考量便是得於1樓開設餐廳。綜上，告訴人最終願捨 卻尋覓其他更符其需求之潛在購屋機會，而願貸款出資購入 本案房地，果非其經由被告乙○○及證人壬○○口中獲致A1 、A2建物1樓可作營業使用之訊息，尚能尋得何種解釋可能
。至本案之證人壬○○是否真於向告訴人介紹A1、A2建物之 時，即如其所述已然知悉1樓之使用限制，既無其他證據可 資為憑，自無從將其併論為本案之共同正犯，附此陳明。九、被告乙○○另辯稱伊從未向告訴人親自推銷過本案房地，另 持證人壬○○陳稱之：被告乙○○只有在告訴人簽訂單時有 參與，當時是針對價格、贈品問題討論而已，印象中是沒有 推銷，就是針對加多少價，公司可以接受的底線這樣討論等 語為其論據。但查，證人壬○○於本院審理時亦曾表示確定 被告乙○○於95年7月27日，即告訴人決定以總價2480萬元 購買A1、A2建物當天有參與，但其亦無法肯定被告乙○○先 前是否曾另與告訴人就購屋一事有所接觸，此係因被告乙○ ○偶爾也是會到工地察看之故，是本案自亦無由單憑證人壬 ○○個人記憶中關於被告乙○○與告訴人之接觸次數，便遽 認被告乙○○前開所辯方屬事實。況依證人即另購入旺族名 邸A4建物之子○○結證陳稱之：伊看了4次，前3次是被告乙 ○○接待，當時他說這是金店面，1樓是店面，樓上可以作 住家或辦公室，如1樓不夠，2樓也可當店面，伊一進去就是 被告乙○○招待，一開始還不知道他是副總，後來改由丙○ ○接待伊才知道等語，亦可悉被告乙○○陳稱其不會負責推 銷建案此點並非絕對。另參諸告訴人及證人辛○○多次提及 被告乙○○及其妻子均曾至其等餐廳原址用餐時，被告乙○ ○亦未對此有任何爭執之反應此點，更足見告訴人與被告乙 ○○應在購屋之前即已認識，則在告訴人前往當時接待中心 透露買屋意願之際，被告乙○○上前招呼並對旺族名邸建案 加以推銷介紹，衡情更非絕無可能，被告乙○○上開辯解同 乏其據。
十、又告訴人於94年11月間即曾前往旺族名邸建案銷售中心參觀 ，並於該月17日簽立購屋臨時證明單準備購買A1建物此情， 除為告訴人所不否認外，另有購屋臨時證明單乙紙在卷可佐 ，堪認屬實。而依當時欣鼎公司出面接待告訴人之證人甲○ ○所述：（告訴人看到圖面上透天1樓有畫兩個車子，她有 表示任何意見？）她說要3個車位，所以伊有說她可以買地 下室的車位等語，再對照該紙購屋臨時證明單上告訴人另曾 表示欲加買編號24號1格車位之記載，似真表示告訴人當時 確已知悉A1建物1樓畫有兩格停車位，然因家中汽車共計3輛 ，始再購置1格車位。惟查，告訴人究竟對停車格位數量之 需求為何，自始僅有證人甲○○之相關證述以為憑據，當時 告訴人是否確曾向其表示家中尚有3輛汽車，故還須添購1格 車位，或係表示雖有前開數量汽車，然僅須購買1格車位， 其餘車輛另尋處所停放即為已足，單由證人甲○○之前揭證
言事實上亦無從確認，況證人甲○○於本院作證經問及其於 解說過程中，有無告訴告訴人透天1樓有兩個停車位時，既 已自承並無特別單就此點予以強調，則告訴人是否真係在充 分理解購入之建物已含括兩格停車位後，方欲再行加購車位 ，實仍未盡明瞭，遑論證人辛○○到庭作證時，另曾表示先 前訂屋時其等僅有兩臺車，且一直停放在路邊，顯與證人甲 ○○所述迥然有異。準此，本案自不得徒憑證人甲○○前開 證言，在查無其他佐參憑據情形下，逕作成告訴人早即知曉 對A1等建物1樓均有兩格停車空間此等有利被告等之單純推 論。
十一、被告乙○○之辯護人復以諸如告訴人、其母辛○○、戊○ ○、子○○，其父癸○○、其母丑○○到庭作證時，或個 人之前後前述，或彼此之相互所言均存甚多歧異，其等證 詞之證明力自屬有疑。惟按證人之證詞，屬供述證據之一 種，而供述證據本具有其特殊性，與物證或文書證據具有 客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察 ，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發 生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實 發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶 ，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播 般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度 、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達 能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述 未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以 至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後 所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證 人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還 原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致 證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述 證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願 、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述 之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如就基 本事實之陳述若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信 ，最高法院早即著有74年臺上字第1599號判例意旨可供參 佐。徵之，前開曾經傳喚到庭之相關證人，就以上本院採 信其等所言，並據此認定事實之部分，查既無任何陳述上 之瑕疵存在，至被告乙○○之辯護人對證人戊○○質疑其
究竟是其自己表示購買房地要作店面，或係被告乙○○向 其表示買的建物可供店面使用，對證人子○○、癸○○、 丑○○所質疑之：「每次看屋係由何人接待」、「銷售人 員是否有口頭告知1 樓有停車空間」、「子○○是否有詢 問過銷售人員任何問題」、「銷售人員是否有表示1 樓停 車位可變更營業使用，是何人表示」、「誰與銷售人員對 談」、「誰與銷售人員洽談訂單事宜」，核均屬甚過細微 之枝節事項，其等於洽談購屋之時，既無可能早已意識將 有糾紛衍伸如後，豈能期待證人等於經歷前開過程中，詳 加確認一切情節，並予用心記憶，以備將來作證之用，遑 論證人子○○及其家人前往看屋以迄簽約之間，其等是否 每次均曾一同相約，有無分別前往之紀錄，凡此前提事項 既均未獲確認，怎可率然單以證人子○○等就前開問題之 回答內容不一，便逕為推論其等所言俱無足取。是此部分 被告乙○○之所辯，同無理由。
十二、被告乙○○之辯護人再以廣告文宣中所謂之店面、辦公、 住家三合一與二樓半金店面，乃係泛指A1建物等均屬透天 商品，1 至3 樓皆有店面、辦公、住家之使用特性，並無 限定何樓層使用之意涵，且依臺北縣政府營利事業登記建 築物證明簡化要點、非都市土地使用管制規則之等相關規 定，均可知前開建物係屬5 層樓以下建築，1 樓本可逕作 營利事業登記使用，可見廣告並無不實，且告訴人最終亦 已完成營利事業之登記等語為辯。然查，告訴人購買之A1 、A2建物於1 樓存有超過20坪之空間遭限定作為停車空間 使用一事已見於前，無論1 樓所餘4 坪左右空間究竟尚得 為如何利用，是否仍有商業價值，核准於停車用途之部分 難再改作營業使用仍已成既定事實，且早於確認前揭廣告 內容之時被告乙○○便有所悉，其憑此認知猶仍於廣告之 中安排如上，自屬故為虛偽不實內容之標示行為。況依不 動產買賣市場所存常情，一般消費者對建案物件之資訊取 得，幾均仰賴售屋公司或其代理人之主動提供，被告乙○ ○所謂買受人本得另詢專業人士之後，再行判斷買受標的 有無受有建築等所有相關法規設定之使用限制，豈能認符 交易常態與社會通念，遑論本案停車空間可否再作用途變 更，此又涉及整體建案之容積率計算問題，本案從未見有 告訴人曾獲此等資訊完全揭露之相關憑據，抑或足認其於 買受之前確曾諮詢其他專業人士之任何跡證，實難期待其 在被告乙○○、證人壬○○以前開廣告與說詞之介紹下不 致陷於錯誤。又告訴人之所以仍得取得全棟樓層之營利事 業登記，本即為現行營利事業登記實務以建築物書面資料
審查，與適用前開法規如臺北縣政府營利事業登記建築物 證明簡化要點等之當然結果，室內停車空間部分如擅改作 商業使用，仍屬違規情事，此有臺北縣政府工務局98年5 月11日北工使字第0980351157號函文附卷可徵，告訴人之 A1、A2建物全棟最初縱均已取得營利事業之登記，其使用 上之既定限制亦不會因之改變，以通常買受人之角度以觀 ，在接收被告乙○○等人所提供如上資訊之際，究竟會將 上述廣告內容作出實際上全棟建物均可作營業使用之理解 ，或是一般社會大眾均能將取得營利事業登記與現實得為 使用之狀況清楚區隔，並認只要順利完成登記手續即已屬 符合前述廣告所為建案特性之相關描述，被告乙○○豈有 全不明瞭之可能，是其此處所辯，亦嫌無據。
十三、至就被告庚○○部分而言，雖參諸告訴人之前後指訴情節 ，未曾對其與被告乙○○間，究竟係以何等方式聯絡彼此 犯意有所指明，及對其等分擔本案犯行之態樣予以分析。 然查，被告庚○○自始即不否認本建案係由其負責與欣鼎 公司出面接洽，於欣鼎公司將廣告設計妥當，欲行刊登之 前，亦會就廣告內容預先過目，更知悉A1等建物1 樓部分 已劃設為停車空間，無法挪作商業使用，凡此亦經證人即 本建案建築師丁○○到庭以：停車空間不能作其他使用， 伊們的設計流程是先依據建築法提出一些方案給建築公司 ，然後建築公司看了之後，就會找他們的銷售顧問，再由 他們提供意見給伊們，伊們再修改方案，本案伊們建議作 鄉村住宅，1 樓作為停車空間，主要伊有幾位接洽的人， 伊跟庚○○有接洽等語證述明確，被告庚○○更坦承當時 也有跟欣鼎公司表明1 樓部分應屬停車空間，則其在被告 乙○○持前開不實廣告與其確認內容之際，如無與其聯繫 共同藉此方式用以對外詐騙之意，實無不予立即反應之理 ，豈料其竟未置一語，任由被告乙○○憑此以為建案推銷 ，被告庚○○於本案所存之詐欺犯意聯絡，實已昭然甚明 。另由被告庚○○之辯護人所提之抗辯為：該等由被告乙 ○○之欣鼎公司委託他人設計而得之廣告內涵，僅為要約 之誘引，被告庚○○從無憑此為具體要約之意思，如告訴 人等有意購買之人前往銷售中心時，既仍會由銷售人員提 供傢俱配置參考圖，於買賣契約書之相關附件以為參考， 可見自斯時起，其後交付之該等資料，已行取代原有廣告 內容之適用，告訴人自無僅因報紙廣告陷於錯誤之可能。 但查，民事法律概念中之要約與要約誘引固有其法律效果 之明顯差異，惟於刑事領域裡並無從尋得等同之對應概念 ，而刑法上所謂之詐術施用前已述及，只要傳遞與事實不
相符合之資訊，即得作成施用詐術之評價，至該等詐術行 使手段是否已生相當民事法律關係之效力，或因已具備承 諾適格，得認係具法律效力之要約表示，所牽涉者既屬不 同法律邏輯之概念領域，自無從硬將兩者強作連結之理， 被告庚○○之辯護人前開所認，容有所失。
十四、被告乙○○之辯護人另以告訴人前對本案房地所提之民事 訴訟，業經本院民事庭辯結後以97年度重訴字第284 號判 決認定相關事實在案，然其中既未提及被告乙○○曾有詐 術施用之任何行為，足見本案僅為單純之民事瑕疵擔保糾 紛，與詐欺指訴無涉。然按民事訴訟所採行之支配原則既 為當事人主義，是當事人欲持何等請求權基礎以為訴訟上 之請求，及關於聲請調查之證據範圍之特定，與訴訟之開 啟與終結等事項，基本上當事人均存自行決定之權利，法 院原即無須積極為職權之介入，基此，本案告訴人於前開 民事程序中採取何等法律主張立場，本有其自身之訴訟考 量，其未以遭詐騙為由於訴訟上同作主張，民事法院實無 併予審酌之餘地，凡此既為民事程序前開原則運作下所導 引得出之必然結論，自不得僅憑前開判決中未作被告乙○ ○詐欺行為有無之判斷，便任意解釋為被告乙○○必無此 等刑事犯行，遑論該件民事判決之中，既僅曾對被告等有
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