臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第873號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
選任辯護人 葉武侯律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
3110號） ，本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹把沒收。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。又犯肇事致人傷害逃逸罪，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹把沒收。
事 實
一、甲○○前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例、槍砲彈 藥刀械管制條例、過失傷害等案件，分別經本院以94年度簡 字第1551號判處有期徒刑5 月（後減刑為有期徒刑2 月又15 日），94年度訴字第977 號判處有期徒刑1 年10月、併科罰 金新臺幣30萬元，94年度交易字第785 號判處有期徒刑4 月 （後減刑為有期徒刑2 月），再經合併定應執行有期徒刑2 年確定；又於95年間，因違反毒品危害防制條例、恐嚇等案 件，分別經本院以95年度簡字第884 號判處有期徒刑6 月（ 後減刑為有期徒刑3 月）、95年度簡字第1019號判處有期徒 刑5 月（後減刑為有期徒刑2 月又15日），再經合併定應執 行有期徒刑5 月確定；上開各罪之徒刑部分接續執行至97年 2 月14日而假釋（罰金易服勞役部分執行至97年8 月12日出 監），並於98年1月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。二、甲○○明知可發射子彈、具殺傷力之土造手槍，以及具殺傷 力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所定管制物品，未經許 可不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏土造手槍與子彈之犯意 ，於97年9 月底某日，在屏東縣屏東市○○○路「JK超商」 附近之小巷內，接受施新進（已歿，經檢察官為不起訴處分 確定）委託保管土造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00 00000000號）1 把及子彈2 顆而持有，隨後將該等槍彈攜回 屏東縣屏東市○○路676 巷14號住處寄藏之。三、甲○○於98年3 月22日晚間，隨身攜帶上開土造手槍與子彈 ，而駕駛車牌號碼5759-PY 號自小客車行經屏東縣屏東市○
○○路路段之際，因會車衝突與駕駛車牌號碼0512-JQ 號自 小貨車、搭載乙○○之丁○○發生口角，詎甲○○心生不滿 ，繼而與丁○○展開追撞，迨於同日20時10分許，丁○○駛 入屏東縣屏東市○○街212 巷16弄內，甲○○雖預見持槍朝 上開自小貨車射擊，極可能導致乘坐車內之丁○○、乙○○ 中彈身亡，竟基於縱若開槍致人於死亦不違反其本意之殺人 未必故意，以裝填上開子彈之土造手槍，在上開自小貨車後 方，朝丁○○、乙○○乘坐之正副駕駛座方向接續開槍射擊 2 次，因子彈擊穿該自小貨車之後車廂車門、打中置於正副 駕駛座後方之音箱，使丁○○、乙○○倖免於難而殺人未遂 （毀損車門部分業經撤回告訴）。
四、甲○○開槍射擊丁○○、乙○○後，迅速駕車逕自現場離去 ，並將該車暫停在屏東縣屏東市某友人住處旁，再另行聯絡 不知情之胞兄方毅強駕駛車牌號碼WD-8105 號自小客車前來 供其使用。迄甲○○改駕車牌號碼WD-8105 號自小客車，於 98年3 月22日21時許駛至屏東縣屏東市○○○路與公成路路 口之際，詎貿然撞上於該處停等紅燈、騎乘車牌號碼H9U-12 9 號重型機車之丙○○，致丙○○人車倒地，並受有頭部外 傷、左腳挫傷、上唇撕裂傷、上牙齒損傷、左鼻內裂傷及鼻 骨骨折等傷害（過失傷害部分未據告訴）。而甲○○駕車撞 擊丙○○後，明知發生致人傷害之事故，竟另行基於肇事遺 棄之犯意，未停留現場處理或報警，即駕駛車牌號碼WD-810 5 號自小客車逕行離去。
五、嗣經警據報後循線追查前揭槍殺、肇事遺棄等事件，甲○○ 並於98年3 月30日自行向警方投案，因而查獲，並為警扣得 上開土造手槍（含彈匣1 個）1 把、槍擊後所餘彈殼2 顆。六、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據之證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其 他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時， 得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第159 條第1 項 、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴 訟法第208 條第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報 告，應為上開傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託 及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。故內政部警政署 刑事警察局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關
逕送鑑定所為之槍彈鑑定書（98年6 月11日刑鑑字第098006 3233號，見偵卷第23頁），依前揭說明自有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件當事人、辯護人對證 人丙○○於警詢時所為陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得之情 形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法具有證據能力。貳、實體方面
一、上揭事實欄二所示非法寄藏槍枝、子彈之犯罪事實，業據被 告坦承不諱，並有上開土造手槍、彈殼扣案可證。又該土造 手槍1 把經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法、動能試射法鑑驗，結果略謂：該槍枝係改造手槍，由仿 BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而 成，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷 力；另該彈殼2 顆經比對顯微鏡法鑑驗，結果略以：其彈底 特徵紋痕與上開土造手槍吻合，認均係由該槍枝所擊發等情 ；有前揭槍彈鑑定書1 份在卷為憑（見偵卷第23頁）。可見 扣案土造手槍確有殺傷力無訛，又扣案彈殼2 顆既為被告使 用寄藏之子彈擊發後所留，則該等子彈得以裝填在上開土造 手槍中順利擊發、射穿汽車車門，有勘查採證照片附卷為憑 （見警卷第71-73 頁），亦足資認定其等具有殺傷力無疑。 綜上，堪認被告之自白與事實相符，可以採信，從而此部分 之犯行罪證明確，應依法論科。
二、上揭事實欄四所示肇事遺棄之犯罪事實，亦據被告坦承不諱 ，核與證人丙○○證述情節一致，並有屏東縣政府警察局屏 東分局偵查隊偵查報告書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院 診斷證明書、道路交通事故現場圖、調查報告表等件附卷可 稽（見警卷第2 、44、47-49 頁），是認被告之自白與事實 相符，堪予採信，從而此部分之犯行罪證明確，應依法論科 。
三、關於事實欄三所示犯罪事實，訊據被告固坦認確於該時地與 丁○○發生衝突，並朝丁○○、乙○○乘坐之自小貨車連開 2 槍，因此擊穿後車廂車門、子彈打中置於正副駕駛座後方 之音箱等節，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，並辯稱：伊雖 然知道開槍朝有人所在之車內射擊可能會讓人中彈死亡，但
當時僅係取槍試圖威嚇對方，又因重心不穩而誤開2 槍，並 不是故意要致人於死云云。經查：
（一）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱確定 故意；後者為間接故意，亦稱未必故意（最高法院87年度 台上字第3062號判決意旨參照）。觀諸被告乃於丁○○、 乙○○所在自小貨車之後方，持槍朝車內之正副駕駛座方 向射擊，且連開2 槍，斯時該自小貨車後車廂車門雖然關 閉、正副駕駛座後方並置有音箱，惟擊發之子彈顯有可能 穿過車門、越過音箱而擊中車內乘客，此觀該等彈道乃直 指丁○○和乙○○位處之正副駕駛座、子彈最後落點係於 該處後方之音箱即明（見警卷第71-73 頁採證照片所示） ，再參以被告持槍接連擊發2 次，由該等彈孔高度、彈道 位置等客觀情狀，亦足認定被告執意開槍，明確朝向上開 自小貨車內射擊無誤。則丁○○、乙○○乘坐於上開自小 貨車內，既顯有遭子彈擊中之可能，被告更坦認其知悉對 有人所在之車內開槍極可能致人中彈身亡（見本院卷第33 頁反面），竟仍悍然持用上開具殺傷力之土造手槍與子彈 ，朝丁○○、乙○○之方向接連射擊2 次，無疑被告當時 預見所發射之子彈可能打中人體，仍認縱使他人因而遭擊 斃亦不違背其本意，當有殺人之未必故意甚明。（二）至被告雖以：只是會車衝突而開槍威嚇，又連開2 槍是因 為重心不穩而誤擊，總之沒有致人於死的意思云云置辯， 然據證人丁○○、乙○○同稱：案發前乃與被告在路口先 發生會車衝突，其後伊等繼續開車往前、被告則尾隨而至 ，直到進入巷口內，被告開始一路追撞，並試圖超車到伊 等前方，此時因來者不善，唯恐被告超車擋住前方後會有 進一步不理性的舉動，所以丁○○才會奮力阻止被告超車 、刻意駕車攔擋，不久便聽到槍擊聲響，接連兩聲等語（ 見本院卷第105 頁反面、第109 頁）。考諸證人丁○○、 乙○○與被告素不相識，衡情並無理由需編造事實、誣指 被告，使自己無端陷入偽證罪責之風險，且其等與被告間 既無仇隙，殊難想像僅偶因行車發生糾紛，即處心積慮捏 造事實，蓄意陷被告於殺人之重罪，復觀證人丁○○、乙 ○○案發迄今未曾對被告訴請任何損害賠償，並願意接受 被告致歉、與之達成和解，無意再予追究車門遭到子彈射 穿之毀損乙事，更表示自己在前揭追撞過程中擦撞被告亦 有不對之處等情，有撤回告訴狀、和解書各1 紙在卷可查 （見本院卷第118-119 頁），益徵其等無誣陷被告之動機
與必要，自堪認證人丁○○、乙○○所述內容屬實，則被 告既然尋釁追撞在先，開槍射擊在後，其執意追究會車衝 突、刻意取槍射擊，顯有容認子彈射穿車門擊斃證人丁○ ○、乙○○亦在所不惜之殺人未必故意，是被告猶稱開槍 僅係威嚇對方云云，自屬避重就輕之詞而不足採信；何況 被告係以同一方向朝證人丁○○、乙○○位處之正副駕駛 座連開2 槍，果若被告如其所辯，乃基於威嚇之意思，衡 情自應槍口朝上、對空鳴槍，自不可能瞄向車輛射擊，又 若被告所辯屬實，乃基於一時重心不穩而誤擊，衡情被告 在擊發第1 槍之後，理應意識到車內乘客顯有可能遭到子 彈擊中致生傷亡，因而儘速收起槍枝，但被告竟未為停止 ，反而繼續朝同一方向擊發第2 槍，俱見被告取用裝填子 彈之槍枝，並上膛、開保險，進而有意識地瞄準射擊，益 徵其辯稱係不慎擊發子彈云云，無從採信。
（三）綜上所述，被告確係基於殺人之犯意而開槍射擊，既有前 開事證可徵，其猶以前詞置辯，顯係卸責推諉而不足採為 對其有利之認定。從而事實欄三所示犯行亦堪認定，應依 法論科。
四、核被告所為，關於事實欄二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法寄藏槍枝罪、同條例第12條第4 項之 非法寄藏子彈罪，關於事實欄三部分，係犯刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪，關於事實欄四部分，係犯刑法 第185 條之4 之肇事遺棄罪。被告受託保管土造手槍1 把、 子彈2 顆，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，均 不另論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。 被告同時寄藏土造手槍、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條從一重之非法寄藏槍枝罪處斷。 被告接連開槍射擊2 次，係於密切接近時地所為，各行為之 獨立性極為薄弱，依通常社會觀念難以強行分開，應視為數 個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價，故被告以一 接續行為同時犯二個殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條從一重處斷。被告所犯上開非法寄藏槍枝、殺人未遂 、肇事遺棄等罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。被告 曾受如事實欄所載判刑執行等情，有前案紀錄表、刑案資料 查註紀錄表各1 份可考，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，就死刑、無期徒刑 以外之法定刑，均應依刑法第47條第1 項加重刑度（寄藏槍 枝為繼續犯，犯罪乃繼續至寄藏行為終了時止，故被告寄藏 行為既持續至98年1 月12日假釋期滿之後，自應論以累犯， 最高法院90年度台非字第21號判決意旨參照）。被告開槍射
擊但未致人死亡，係已著手於犯罪行為之實行而未發生犯罪 之結果，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2 項減輕刑度 。本件被告所犯罪刑，同有刑度加重與減輕之部分，應依法 先加後減之。至公訴意旨認被告槍擊毀損車門涉犯刑法第35 4 條之毀損他人物品罪嫌部分（見本院卷第103 頁反面）， 業據告訴人丁○○撤回告訴在案，有前開撤回告訴狀1 紙足 稽（見本院卷第118 頁），故此部分自欠缺訴追條件，惟該 罪因與被告殺人未遂犯行部分有想像競合犯關係，為裁判上 一罪，爰不另為不受理之諭知。
五、爰審酌被告早於87年間起，即有竊盜、強盜、傷害、搶奪、 違反毒品危害防制條例、恐嚇等前科，屢受判刑、執行，有 上開前案紀錄資料可查，然其復犯下本案數罪，顯然不知反 省；且觀被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件入獄執 行，甫於97年8 月12日出監，竟即再於97年9 月底寄藏槍彈 ，無疑前開判刑執行無法使被告記取教訓，而有長期監禁教 化之必要；再被告率然為他人寄藏具殺傷力之槍枝、子彈， 進而隨身攜帶，著實嚴重威脅社會治安，釀成公共安全之潛 在風險，此觀被告僅因發生會車衝突，即取用該等槍彈朝有 人所在之車內射擊即明，並可見其犯罪情節重大、惡性匪低 ；另被告以槍擊方式著手殺人，被害人丁○○、乙○○雖倖 免於難，然無疑造成其等心靈驚惶受創，且槍殺犯行自使社 會人心不安；又被告開槍犯案後，未久即再致生車禍事故， 其傷人非輕，卻不停留在場處理後續，造成被害人丙○○生 命、身體安危之威脅莫大，益見其犯罪結果影響顯鉅；惟念 及被告對於違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，尚知承擔刑 責、主動投案報繳槍枝，並於本件偵審程序始終自白不諱， 對於肇事遺棄之罪責，亦知坦然面對司法，並向被害人丙○ ○賠償所受損害（見本院卷第67頁和解書所示）等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分依法定應執 行刑以及宣告罰金刑部分易服勞役之折算標準，以資懲儆（ 98年6 月10日修正公布刑法第42條，僅係配合調整所引項次 ，尚非法律規定有所變更，自無新舊法比較適用之問題，特 此敘明）。
六、扣案土造手槍（含彈匣1 個）1 把，因屬違禁物，應依刑法 第38條第1 項第1 款宣告沒收。至上開被告寄藏之子彈，因 於開槍射擊被害人丁○○、乙○○時已擊發耗罄，而擊發後 殘留現場之扣案彈殼2 顆則非違禁物，自無宣告沒收之必要 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條
第2 項、第1 項、第185 條之4 、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 李謀榮
法 官 江振源
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院高雄分院。中 華 民 國 98 年 11 月 26 日 書記官 潘豐益
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第271 條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第185 條之4
駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。