臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度簡上字第11號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 上將觀光巴士小客車租賃有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國98年1月
22日本院羅東簡易庭97年度羅簡字第208號第一審判決提起上訴
，本院於民國98年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣肆萬伍仟元，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用即新台幣叁仟零貳拾貳元由上訴人負擔五分之二即新台幣壹仟貳佰零玖元，餘新台幣壹仟捌佰壹拾叁元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人受雇於被上訴人擔任司機，劉蕙 娟則係上訴人之保證人。詎上訴人於民國97年1月21日，駕 駛公司所有之車牌號碼3019-GG號福斯T5租賃小客車（下稱 系爭小客車），在國道5號側車道北向跨越宜蘭河橋前100公 尺處，因行車時速超過規定最高限速60公里以上，為警舉發 ，致系爭小客車遭吊扣牌照3個月，被上訴人因而蒙受每天 2,500元，共90天之營業損失，以及公司因此事件，名譽受 損之侵害。為此爰依侵權行為法律關係及兩造簽立之擔任駕 駛切結書，請求上訴人與劉蕙娟應給付被上訴人225,000 元 之營業損失及5萬元之名譽損失等語。並聲明：上訴人應給 付被上訴人275,000元。原審判決：上訴人應給付被上訴人 112,500元之營業損失，並依職權為假執行之宣告，而駁回 被上訴人關於對劉蕙娟之訴、名譽損失5萬元及其餘營業損 失之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已 告確定；上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴 人對其上訴則聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下述事項為辯：
（一）上訴人受雇於被上訴人擔任司機，97年1月21日12時50分 許接獲公司命令，要求上訴人於1時30分趕回公司，上訴 人為避免遭受處分失去工作，違規超速行駛，致違反交通 規定，情非得已，被上訴人未給予充裕時間導致上訴人冒 險高速違規，被上訴人亦與有過失。
（二）兩造業於97年7月15日在宜蘭縣政府協調勞資糾紛時，已
當場詢問兩造之爭議及請求，故調解結論：「嗣後勞資雙 方皆不得再就本案提出任何異議或請求」等語，非僅止於 狹義之勞資爭議而已，當然也包括兩造間損失或請求主張 之協調結果。
（三）小客車租賃有縣內、縣外之分，縣內實際每月租金應為 2,000元，縣外則為2,500元，平均為2,250元，依公司成 本計算規定公司營業收入、小客車成本及費用、駕駛薪資 各3分之1，依此計算公司實際營業損失應為2,250元÷3× 45日＝33,750元。
（四）上訴人受雇於被上訴人6個月期間，雇主為節省支出，並 未依規定為上訴人辦理基本的勞保、健保，違法置司機的 健康、權益於不顧，每月保險費約為1,100元，6個月合計 為6,600元，應從前開公司營業損失中扣抵，才屬合理合 法。
（五）並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡前開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於96年間受雇於被上訴人，擔任系爭小客車駕駛， 上訴人於97年1月21日下午1時16分許，駕駛系爭小客車行 經國道5號側車道北向跨越宜蘭河橋前100公尺，限速為60 公里之路段，違規以126公里之高速行經該處，超速60 公 里以上而為警舉發，經交通部公路總局臺北區監理所宜蘭 監理站裁罰上訴人8,000元；被上訴人所有之系爭小客車 牌照吊扣3個月，期間自97年9月19日起至同年12月18 日 止。
（二）上訴人於受雇期間曾經簽立擔任駕駛切結書。（三）兩造曾於97年7月15日在宜蘭縣政府勞資爭議調解委員會 調解成立，被上訴人已給付上訴人薪資4,200元。四、被上訴人主張依侵權行為法律關係及兩造簽立之擔任駕駛切 結書請求營業及名譽損失，上訴人則以前詞抗辯。有關被上 訴人依侵權行為法律關係及切結書請求上訴人給付名譽損失 及請求劉蕙娟損害賠償之部分，業於原審判決確定，不列為 爭點，是本件兩造主要之爭點厥為：㈠上訴人因其超速違規 ，致被上訴人所有系爭車輛遭吊扣牌照3個月，被上訴人之 損害賠償債權，是否於97年12月3日，因調解成立而消滅？ 如認被上訴人尚得請求賠償，其金額為若干？㈡上訴人於二 審提出被上訴人就前開違規事件對損害之發生，亦與有過失 ，是否合法？有無理由？㈢上訴人於二審提出被上訴人並未 替上訴人辦理勞工保險、全民健保造成上訴人之損害，上訴 人因而主張抵銷，是否合法？有無理由？本院之判斷如下：
（一）就爭點㈠之部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。本件上訴人依通常 情形，本可駕駛系爭小客車營利，卻因上訴人超速遭裁處 吊扣牌照，於吊扣期間無從駕駛該車載客營利，上訴人因 此所受營業損失，自屬民法第216條所謂之「所失利益」 ，被上訴人自得依侵權行為法則請求上訴人賠償其所失利 益。
⒉上訴人雖辯稱：兩造業已成立調解，被上訴人不應再提出 任何異議或請求云云，然上訴人所稱之調解係指其與被上 訴人間因薪資給付之勞資爭議調解而言，調解內容為被上 訴人應給付上訴人薪資4,200元，兩造終止勞動契約，並 未提及上訴人因違規超速致生被上訴人損害之情事，有宜 蘭縣政府97年12月3日府勞資字第0970160871號函及檢附 之勞資爭議調解申請書、調解記錄、勞資爭議調解委員會 簽到簿各1份在卷可參，核與被上訴人依侵權行為法則訴 請賠償營業損失部分無關，應不在成立調解之範圍內，上 訴人此部分所辯，要不足採。
⒊有關被上訴人所得請求賠償之營業損失為何乙節；依上訴 人於原審所提出薪資單之記載，97年2月21日，行程地區 為福山植物園接駁，天數1天，車資為2,000元，另97年2 月28日至97年3月2日，行程地區阿里山、清境、台北4日 遊，天數4天，車資為16,000元，該月上訴人補200元後應 領6,200元（見原審卷第31頁），而被上訴人亦自承前開 資料確為伊列印給上訴人，於每月固定時間領一次，不一 定每天有工作，有出車才有錢等語（見本院卷98年10月26 日言詞辯論筆錄第3、4頁），前開薪資單為被上訴人發薪 之依據，應認較之被上訴人網站上所標示同車款之福斯T5 小客車平日租金為3,500元、假日租金為4,000元等情，更 接近客戶向被上訴人公司租車行情之實況；且可認上訴人 所稱，每日之租金有縣內、外之分，並非每天出車，且其 薪資為租金之3分之1各節，應屬有徵。惟依前開薪資單資 料以觀，縣內每日租金為2,000元，縣外為4,000元，平均 每日租金核計應為3,000元，方為正確，上訴人陳稱平均 每日租金應為2,250元乙節，未見其提出明確佐證資料供 參，不足為依據。又被上訴人主張，系爭小客車1天之租 金為3,500元，扣掉人事成本後才是2,000多元，且伊已經 扣除不出車之油錢成本等語（見本院卷第46頁），被上訴 人亦未提供可資參酌之依據，實則系爭小客車每日租金應 為3,000元，已如前述。復依被上訴人於本院言詞辯論時
所自承：公司毛利應該是3分之1左右，至於淨利要看該月 份營運如何，好一點就可以達3分之1等語（見本院98年10 月26日言詞辯論筆錄第4頁），準此以觀，被上訴人每日 之租車獲利應為1,000元（即3,000元÷3）。上訴人雖主 張其營業損失應以吊扣牌照之90日計算，然上訴人未能提 出任何具體之年度營收、納稅資料或已預定之派車計畫， 且上訴人亦自承並非每日都出車乙節，業已如前述，參酌 前開上訴人所提出之薪資單確非每日出車情形，以及上訴 人於原審所陳稱，其任職期間每月有5至6成之出車率等語 ，應認被上訴人就被上訴人至少受有45日（即以上訴人所 稱之5成出車率計算）營業損失，則上訴人主張之營業損 失應於45,000元（1,000元×45天）之範圍內為有理由， 逾前開範圍之部分，即屬無稽。
（二）就爭點㈡之部分：
⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法 第436條之1第3項準用第447條第1項第3款定有明文。本件 上訴人於二審提出被上訴人就前開違規事件對損害之發生 ，亦與有過失等語；惟其於原審時已提及：因被上訴人公 司來電要求立即回公司，伊深怕失去工作，盥洗後立即出 門因時間來不及所以不得已冒險違規等語（參見原審卷第 28頁）。核屬於上訴人於原審就「被上訴人亦與有過失」 之防禦方法之補充而已，本院仍應予以審酌。
⒉民法第217條第1、2項固規定：「損害之發生或擴大，被 害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大 之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意 或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」。本件上訴人 以其於97年1月21日12時50分許接獲公司命令（原審則指 出係12時許），要求上訴人於1時30分趕回公司，上訴人 為避免遭受處分失去工作，違規超速行駛，致違反交通規 定，被上訴人對於損失之發生亦與有過失乙節。經核，以 上訴人所陳述之前開內容，縱然屬實，被上訴人亦並未於 致電要求上訴人返回公司時，具體指示上訴人不惜以超速 行駛之方式返回被上訴人公司。而上訴人為智慮成熟之成 年人，自知即令是雇主之指示亦不得逾越法治尺度，置行 車安全於不顧，且其亦為職業駕駛員，對於交通法規、行 車狀況更應較諸一般駕駛人更加熟稔，於接受被上訴人之 指令當下，自足以評估其所在位置與公司間之距離，以其 行車狀況，於合乎法令之範圍內，是否可能於雇主要求之 時限內到達，如認雇主之要求有不合理、無法達成指示之
處，即應立刻告知雇主其困難，要難以雇主要求其返回公 司之時限因素，即卸免其違規超速之部分責任。從而，本 件上訴人並未舉證證明其已告知被上訴人無可能於所定時 間返回公司下，被上訴人卻執意指示依限返回，以致上訴 人以高達時速126公里嚴重違規超速下返回公司之事實， 準此，難認對於上訴人嚴重超速之違規，亦足以歸咎予被 上訴人部分之責任。故對上訴人違規超速，造成被上訴人 所有系爭小客車之牌照遭吊扣，使營利有所損失之結果， 不能認被上訴人亦與有過失。上訴人此部分所辯，實難認 有據。
（三）就爭點㈢之部分：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。 事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已 顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他 非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如 不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋 明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事 訴訟法第436條之1第3項規定準用同法第447條規定。查上 訴人於二審程序中，始行提出其受雇期間被上訴人未替上 訴人辦理勞工保險、全民健保造成上訴人之損害，因而主 張抵銷，扣抵其應賠償之金額云云。核屬第二審提出之新 防禦方法，質之上訴人何以未於原審提出之，其僅稱「當 時沒有想到」等語，亦核無前開同法第447條第1項但書各 款之事由，上訴人於二審提出此一抗辯，已於法未合，本 院應予駁回此一防禦方法，自亦毋庸審酌其所辯有無理由 。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人賠償， 於請求之45,000元範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之 請求則無依據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核於法並無不 合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至 於被上訴人之請求不應准許部分，即逾45,000元之範圍，原 判決為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，及訴 訟費用之裁判，均尚有未恰，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判。
六、本件第一審除確定部分外，上訴人應負擔之訴訟費用為 1,192 元，第二審之訴訟費用應為1,830元，合計3,022元， 由上訴人負擔5分之2即1,209元（元以下四捨五入），餘
1,813元由被上訴人負擔。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 9 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 陳雪玉
法 官 郭淑珍
正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日 書記官 林慶生
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