臺灣嘉義地方法院刑事判決 98年度易緝字第21號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第921、
3318、4266號），經被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述
，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
己○○結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。 犯 罪 事 實 及 理 由
一、犯罪事實：己○○與張春發、黃榮昇（另經判決確定）及某 一姓名年籍不詳之成年男子，共同基於竊取他人財物之犯意 聯絡及行為分擔，推由黃榮昇、己○○及某一姓名年籍不詳 之成年男子先於91年1月25日上午9時許，前去嘉義縣水上鄉 忠和村勝泰工廠後方山坡地，並由黃榮昇攜帶乙支客觀上足 對人之生命、身體產生危險之老虎鉗，己○○則另攜帶乙具 對講機俾利與張春發通話以知曉有無他人發覺該情，並利用 不詳之人前已搭設好之乙件鳥網（長約60公尺），分由黃榮 昇站立於勝泰工廠處，該名不詳姓名年籍之成年男子，則站 立於鳥網另一端，伺機竊取飛經該處之鴿子，另推由張春發 駐立於勝泰工廠東側約300餘公尺距離之萬善公廟前，亦攜 帶乙具對講機以利把風報信，告知黃榮昇等3人網鴿入口處 之出入情形，以促成犯罪之實現。未久，果有丁○○（所飼 鴿子腳環號碼：481576）、甲○○（所飼鴿子腳環號碼： 007534）、乙○○（所飼鴿子腳環號碼482009）、丙○○（ 所飼鴿子腳環號碼：211808）及戊○○（所飼鴿子腳環號碼 ：506953）等5人所有鴿子，於同日上午7或8時許，在屏東 縣東港及車城鄉外海訓練飛行時，同時飛經上址勝泰工廠後 方該處，觸及該件鳥網而為該鳥網所網住，己○○待飛鴿落 網竊得後，旋至鳥網處下方取下該5隻鴿子，置入尼龍袋內 。迨至同日上午11時50分許，養鴿協會會員徐坤地、羅坤茂 等人見時機成熟，隨由徐坤地會同嘉義縣警察局水上分局中 庄派出所警員魏裕溢等人，於勝泰工廠後方圍捕黃榮昇、己 ○○及該名姓名年籍不詳之成年男子，黃榮昇等3人見狀後 隨即四散逃竄，惟仍經警於勝泰工廠附近之增光寶塔內緝獲 黃榮昇，並於勝泰工廠後方網鴿處扣得彈弓2支、滑輪1個、 鉛線1捲、尼龍繩1捲、鳥網1件、尼龍袋6個、鴿子5隻及黃 榮昇所有之老虎鉗1支。另羅坤茂則會同臺南縣警察局刑警 隊隊員張水能及張福南於前址萬善公廟前緝獲張春發，並扣 得對講機1具、行動電話3具、身分證、提款卡各1張及滑輪 6個。
二、認定犯罪事實所憑證據：
（一）被告己○○於本院審理時之自白。
（二）證人即共同被告黃榮昇、張春發之證詞。（三）證人徐坤地、魏裕溢、羅坤茂、張福南及張水能之證詞。（四）證人即被害人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及戊○○ 之證詞。
（五）贓物認領保管單5紙。
（六）扣案彈弓2支、滑輪7個、鉛線1捲、尼龍繩1捲、鳥網1件 、尼龍袋6個、老虎鉗1支及對講機1具。
（七）交通部電信總局92年5月7日電信工字第09200075830號函1 紙。
（八）嘉義縣水上地政事務所92年7月17日92嘉上地二字第 0920004196號函附現場勘測成果圖1紙。（九）現場圖1張。
（十）本院92年5月6日勘驗筆錄。
三、被告行為後刑法業於95年7月1日修正施行，其中刑法第28條 已有修正，針對「正犯」意義，修正後重新定義為共同「實 行」犯罪，而修正前同條定義，則為共同「實施」犯罪。修 正前後，就正犯定義，依刑法修正立法理由，修正前所指「 實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行。修正後正犯 定義，則僅限於「實行」而已。本件被告與黃榮昇、張春發 及另乙名年籍不詳之成年男子間就上揭攜帶兇器竊盜犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，且已達「實行」之階段，是無論 依修正前後之刑法第28條均構成共同正犯，不生新舊法比較 之問題，而無刑法第2條第1項之適用，揆諸上開說明，應依 修正後刑法第28條論以共同正犯。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又刑法上所 謂結夥3人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。而 把風行為，厥在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意 思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結 夥之內。最高法院79年度台上字第5253號判例、72年度台上 字第3201號判決可資參照。查被告黃榮昇所有為警所查扣之 該支老虎鉗長約23公分，有卷附本院92年3月17日勘驗筆錄 可稽，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬刑 法第321條第1項第3款所指涉之兇器。又本件參與捕鴿行為 之人除被告己○○外，另有同案被告張春發、黃榮昇及另乙
名年籍不詳之成年男子，至被告張春發固僅擔任把風報信行 為，然其把風報信行為，厥在排除犯罪障礙，助成犯罪之實 現，參諸前開說明，自亦應計入結夥人數之內。核被告己○ ○所為係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪。 又被告與黃榮昇、張春發及另乙名姓名年籍不詳之成年男子 ，就上開犯行有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第 28條之規定，論以共同正犯。繼被害人丁○○、甲○○、乙 ○○、丙○○及戊○○等5人所持有支配之鴿子，約係同時 落網被竊，顯見被告係以一行為而同時侵害5個相同之法益 ，具備數個犯罪構成要件，應依刑法第55條想像競合犯之規 定，從一重處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所受之刺 激、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後坦承，然尚 未能賠償被害人之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
五、扣案之老虎鉗1支為共同被告黃榮昇所有，雖據被告黃榮昇 供承在卷，且供犯罪所用之物，惟經法院沒收宣告確定後， 業已拍賣歸屬他人所有，爰不予宣告沒收。又扣案之對講機 乙具，固係被告張春發所有，並供犯罪所用之物，惟因該具 對講機係被告張春發與人所共有，非被告張春發單獨所有， 為免干預與本件犯罪無關之他人之財產權，本院自不得率予 宣告沒收。至另扣案之彈弓2支、滑輪7個、鉛線1捲、尼龍 繩1捲、鳥網1件、尼龍袋6個，則無積極證據足資證明為被 告或共同被告黃榮昇、張春發及該名姓名年籍不詳成年男子 所有，另行動電話3具、身分證、提款卡各1張則與本件被告 所犯之罪，難認有何關係，本院自不得率予宣告沒收，附此 敘明。
六、末按中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例 施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以 前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。 」查中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並 自同年年7月16日施行，本件被告犯罪之時間雖係在96年4月 24 日以前，然被告於92年11月25日經本院通緝，並於98年 10 月8日經緝獲到案，有本院通緝書、撤銷通緝書、臺南縣 警察局歸仁分局通緝案報告書各1份附卷可憑，是其在該條 例施行前通緝，而未自動歸案接受審判，依上揭條例第5條 規定即不得減刑，併此敘明。
七、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法 第28條、第321條第1項第款第3款、第4款、第55條，判決如 主文。
本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 23 日
刑事第三庭 法 官 劉瓊雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 11 月 23 日
書記官 劉美娟
附錄法條：
中華民國刑法第321條第1項第3、4項
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。