臺灣南投地方法院刑事判決 98年度訴字第162號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於臺灣臺中監獄南投分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
被 告 許嘉齡
選任辯護人 甘龍強律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
九十八年度偵字第四六八號、第四六九號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。應執行有期徒刑拾柒年，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；販賣毒品所得現金新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
丙○○其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。許嘉齡無罪。
事 實
一、丙○○於民國九十五年間因連續施用第一級毒品案件，經本 院以九十五年度訴字第一○九號判決判處有期徒刑一年，提 起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第 九四九號判決駁回上訴而告確定，另因詐欺案件，經本院以 九十五年度訴字第二八四號判決判處有期徒刑一年四月確定 ，又因施用第一級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第七 五八號判決判處有期徒刑十月確定，而上開三罪經本院以九 十六年度聲減字第一○七七號裁定各減為有期徒刑六月、八 月、五月，並就上開詐欺罪及施用第一級毒品罪定應執行有 期徒刑十一月又十五日確定，並於九十七年三月二十日縮短
刑期執行完畢。
二、詎丙○○竟仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第 二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販 賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 NOKIA牌行動電話一支（序號0000000000000 00號，以其前妻蕭秀霞名義租用門號000000000 0號）為聯絡工具，於九十八年一月十三日至同年月十五日 期間販賣第一級毒品海洛因予乙○○三次，茲分述如下：（一）乙○○於九十八年一月十三日十四時二十七分許，使用門 號0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用 上開行動電話門號，向丙○○表示欲購買第一級毒品海洛 因新臺幣（下同）一千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之 全聯超市前進行交易，稍後丙○○即前往上開約定交易地 點，並將一千元之第一級毒品海洛因交予乙○○，乙○○ 則交付現金一千元予丙○○。
（二）乙○○於九十八年一月十四日十六時三十五分許，使用門 號0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用 上開行動電話門號，向丙○○表示欲購買第一級毒品海洛 因一千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之新天地大賣場旁 進行交易，稍後丙○○即前往上開約定交易地點，並將一 千元之第一級毒品海洛因交予乙○○，乙○○則交付現金 一千元予丙○○。
（三）乙○○於九十八年一月十五日十六時三分許，以門號00 00000000號行動電話，與丙○○所持用上開行動 電話門號聯絡，向丙○○表示欲購買第一級毒品海洛因一 千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之新天地大賣場旁進行 交易，稍後丙○○即前往上開約定交易地點，並將一千元 之第一級毒品海洛因交予乙○○，乙○○則交付現金一千 元予丙○○。
三、嗣經警於九十八年一月十六日十六時許，持本院所核發搜索 票至丙○○位於南投縣草屯鎮○○路○段一九二巷五號居所 進行搜索，並當場扣得丙○○所有NOKIA牌行動電話一支（ 序號000000000000000號，含門號0000 000000號SIM卡一張），及白色粉末三包（其中一包 含有海洛因成分，淨重○．○七公克，其餘二包未含法定毒 品成分，而丙○○涉嫌施用第一級毒品部分，業經檢察官另 以九十八年度毒偵字第八三號提起公訴）、注射針筒二支、 藥鏟一支、分裝袋一袋。
四、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢 察官偵辦查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
（一）證人乙○○於警詢所為證述，不具有證據能力： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神， 妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律 有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百 五十九條之一至之五、同法第二百零六條等）外，原則上 不具證據能力。查證人乙○○於警詢所為證述，乃屬於被 告以外之人，於審判外之言詞陳述，經被告丙○○之指定 辯護人於準備程序中爭執其證據能力，且查無上開例外得 以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九 條第一項之規定，應無證據能力。
（二）證人乙○○於檢察官訊問時具結所為證述，及以下本件認 定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證 人乙○○於檢察官訊問時具結所為證述，及本件認定事實 所引用之文書等物證，已經本院於審理時提示被告丙○○ 及其指定辯護人均未對證據能力表示意見（見本院九十八 年十一月十日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作 為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自 具有證據能力，而得採為證據。
二、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱： 被告丙○○於九十八年一月十三日係與證人乙○○、丁○○ 合資購買海洛因，且被告丙○○於同年月十四日曾至復興派 出所製作筆錄直到下午四、五點，當天並未與證人乙○○見 面，同年月十五日亦未與證人乙○○見面，被告丙○○未曾 販賣海洛因予證人乙○○云云。
三、經查：
（一）證人乙○○偵訊時具結證稱：伊認識丙○○，伊的行動電 話號碼為0000000000號，伊曾以此行動電話號 碼與丙○○所使用行動電話號碼0000000000號
聯絡。伊於九十八年一月十三、十四、十五日向丙○○購 買海洛因。（你如何與丙○○聯繫購買毒品？）打電話， 伊打給他或他打給伊都有。（提示通聯記錄，九十八年一 月十三日十四時一分、二十七分，你撥打行動電話給丙○ ○，是要作什麼？）打電話跟他購買海洛因。（當天購買 多少海洛因？）一千元。（在何時、何處購買？）十四時 二十七分打完電話沒多久，就在草屯鎮全聯超市前交易。 （提示通聯記錄，九十八年一月十四日九時三十八分丙○ ○打電話給你，及同日十時三十四分、十六時三十五分你 打電話給丙○○，是要作什麼？）也是要購買海洛因。（ 當天在何時、地購買？）十六時三十五分之後沒五分鐘， 丙○○就到草屯新天地大賣場門口旁交易，這次一樣購買 一千元海洛因。（丙○○親自將毒品將給你嗎？）是。（ 九十八年一月十五日十二時十六分、十二時十七分、十四 時五十七分、十四時五十八分、十六時三分，丙○○打電 話給你，要作什麼？）叫伊下去跟他買海洛因，那時候伊 住臺中，他叫伊下來草屯找他買海洛因。這次伊有下去跟 他買海洛因一千元。（何時、地交易？）十六時三分之後 五分鐘伊就到了，也是在草屯新天地門口旁交易等語（見 臺灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第四六八號偵查 卷第九九至一○一頁）。
（二）被告丙○○於本院審理時具結證稱：（扣案000000 0000號這支電話是何人的？）是伊前妻給伊的，是伊 在用的等語（見本院卷第一一一頁）。且行動電話門號0 000000000號係由證人乙○○於九十七年十二月 二日申請，並於九十八年四月二十二日停機一節，有電信 資訊連結作業系統之查詢資料一份在卷可稽（見本院卷第 二六頁）。而依前揭被告丙○○所使用行動電話門號00 00000000號雙向通話記錄記載，於九十八年一月 十三日、十四日、十五日與上開證人乙○○所使用行動電 話門號0000000000號之通話情形如下（見上開 九十八年度偵字第四六八號偵查卷第三二至三五頁）： 1.九十八年一月十三日通話二次：（1）證人乙○○所使用 行動電話門號先於十四時一分許撥打被告丙○○所使用行 動電話門號，通話時間為三十三秒，當時被告丙○○所使 用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○路；（2 ）證人乙○○所使用行動電話門號復於十四時二十七分許 撥打被告丙○○所使用行動電話門號，通話時間為九秒， 當時被告丙○○所使用行動電話門號之基地臺位於南投縣 草屯鎮○○街。
2.九十八年一月十四日通話四次：（1）被告丙○○所使用 行動電話門號於九時三十八分許撥打證人乙○○所使用行 動電話門號，通話時間為四十一秒，當時被告丙○○所使 用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○路；（2 ）證人乙○○所使用行動電話門號先後於十時三十四分四 秒、五十六秒許撥打被告丙○○所使用行動電話門號，通 話時間各為十五秒、四十六秒，當時被告丙○○所使用行 動電話門號之基地臺均位於南投縣草屯鎮○○段土地；（ 3）被告丙○○所使用行動電話門號於十六時一分許與市 內電話000-0000000號通話時，其基地臺位於 彰化縣芬園鄉○○路，緊接在後證人乙○○所使用行動電 話門號於十六時三十五分撥打被告丙○○所使用行動電話 門號，通話時間為六十九秒，當時被告丙○○所使用行動 電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○街。
3.九十八年一月十五日通話五次：（1）被告丙○○所使用 行動電話門號於十二時十六分許撥打證人乙○○所使用行 動電話門號，通話時間為十秒，當時被告丙○○所使用行 動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○路；（2）被 告丙○○所使用行動電話門號於十二時十七分許撥打證人 乙○○所使用行動電話門號，通話時間為十七秒，當時被 告丙○○所使用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮 ○○路；（3）被告丙○○所使用行動電話門號於十四時 五十七分許撥打證人乙○○所使用行動電話門號，通話時 間為十一秒，當時被告丙○○所使用行動電話門號之基地 臺位於南投縣草屯鎮○○街；（4）被告丙○○所使用行 動電話門號於十四時五十八分許撥打證人乙○○所使用行 動電話門號，通話時間為十九秒，當時被告丙○○所使用 行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○街；（5） 被告丙○○所使用行動電話門號於十六時三分許撥打證人 乙○○所使用行動電話門號，通話時間為十秒，當時被告 丙○○所使用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○ ○路。
4.觀諸上開被告丙○○所使用行動電話門號於九十八年一月 十三日、十四日、十五日與證人乙○○所使用行動電話門 號之通話情形，其通話時間及基地臺位置，核與上開證人 乙○○偵訊證述交易時間及地點，大致相符。至被告辯稱 其於九十八年一月十四日曾至復興派出所製作筆錄直到下 午四、五點云云，顯與其所使用行動電話門號之基地臺位 置於九十八年一月十四日變動頻繁之情形不符。（三）經核上開證人乙○○偵訊證述內容，已詳細證述其分別於
九十八年一月十三、十四、十五日向被告丙○○各購買一 次海洛因之聯絡方式及交易時間、地點、金額，且與上開 雙向通話記錄顯示被告丙○○所使用行動電話門號於九十 八年一月十三日、十四、十五日與證人乙○○所使用行動 電話門號之通話時間及基地臺位置，互核一致，參以，被 告丙○○於偵訊時亦供稱其與證人乙○○沒有仇恨等語（ 見上開九十八年度偵字第四六八號偵查卷第一○二頁）， 則證人乙○○應無設詞誣陷被告之虞，是上開證詞，應堪 採信。
（四）至證人丁○○於本院審理時固然具結證稱：伊見過丙○○ 一次，伊與乙○○聯絡丙○○，搭乘丙○○計程車一起合 資去拿藥，應該是九十八年農曆過年前的事，那次合資是 三個人，每人各出三百五十元，買一千元海洛因。（你們 這次三個人在一起多久？）大概半個小時，從上午開始， 當天中午以前三人就各自走了。（你們坐計程車去哪裡？ ）草屯財神廟那裡。（你們為何會三個人聚在一起？）伊 跟乙○○從國姓出來到草屯時，乙○○聯絡丙○○，約在 一個地方，坐上丙○○的計程車，每人各出三百五十元， 買了一千元海洛因。（你跟乙○○在什麼地方上丙○○的 計程車？）草屯草屯財神廟旁。（你剛剛說去拿毒品是在 草屯財神廟旁，你們之前是在什麼地方坐上丙○○的計程 車？）也是在草屯財神廟不遠處。（你們在財神廟那邊拿 了毒品之後，在何處施打毒品？）開車一下子，就在路旁 計程車上面施用，每個人都拿自備針筒施打等語（見本院 九十八年十月十四日審判筆錄）。及證人乙○○於本院審 理時亦具結稱：（丁○○之前到庭證述曾經與你一起去找 過丙○○，有無這回事？）有，只跟他拿過一、兩次，然 後伊就去大陸了。（你跟丁○○一起去找丙○○，是在今 年的過年前嗎？）伊今年一月左右有跟丁○○一起去找丙 ○○，之後伊去大陸，過了兩個禮拜就回來過年。（丁○ ○跟你一起去找丙○○，是誰跟丙○○聯絡的？）是伊跟 丙○○聯絡的，丁○○只有騎機車載伊過去而已，當時伊 跟丁○○住在臺中。（丁○○之前證述只有跟你去過一次 ？）伊記得好像是兩次左右，但是確切的次數伊也沒有把 握。（丁○○上次到庭證述你們是從國姓鄉出發，與你剛 剛所述不同？）因為伊跟丁○○都是國姓鄉人，在臺中一 起作人力仲介，老闆有提供宿舍。（你於偵訊時證述於九 十八年一月十三日、十四日、十五日各跟丙○○拿了一千 元的海洛因，是否實在？）實在。（你說和丁○○有一起 跟丙○○拿海洛因，是包括在九十八年一月十三日、十四
日、十五日這三次裡面？）是的。（一千元你跟丁○○是 怎麼樣分的？）一千元都是伊自己出的。（你於偵訊提到 交易的地點，例如一月十三日在草屯鎮全聯超市前面，一 月十四日、十五日都是在草屯鎮新天地大賣場旁，是否正 確？）是的。（買回來的毒品是何人施用？）伊有施用， 也有分給丁○○施用，伊跟丁○○一起回到住處施用等語 （見本院九十八年十一月十日審判筆錄）。惟觀諸上開證 人丁○○及乙○○於本院審理時具結證述內容，關於合資 購買毒品之每人出資金額、交易地點及取得毒品後之施用 地點等情節，歧異甚大，則上開二名證人於本院審理時具 結證述內容，應係迴護被告丙○○之詞，尚難採信。（五）並有扣案之NOKIA牌行動電話一支（序號0000000 00000000號，含門號0000000000號 SIM卡一張），可資佐證。綜上，足認被告丙○○分別於 九十八年一月十三日、十四日、十五日販賣海洛因予證人 乙○○之情形如下：1.證人乙○○於九十八年一月十三日 十四時二十七分許，使用門號0000000000號行 動電話，撥打被告丙○○所持用上開行動電話門號，向被 告丙○○表示欲購買海洛因一千元，並約定在位於南投縣 草屯鎮之全聯超市前進行交易，稍後被告丙○○即前往上 開約定交易地點，並將一千元之海洛因交予證人乙○○， 證人乙○○則交付現金一千元予被告丙○○。2.證人乙○ ○於九十八年一月十四日十六時三十五分許，使用門號0 000000000號行動電話，撥打被告丙○○所持用 上開行動電話門號，向被告丙○○表示欲購買海洛因一千 元，並約定在位於南投縣草屯鎮之新天地大賣場旁進行交 易，稍後被告丙○○即前往上開約定交易地點，並將一千 元之海洛因交予證人乙○○，證人乙○○則交付現金一千 元予被告丙○○。3.證人乙○○於九十八年一月十五日十 六時三分許，以門號0000000000號行動電話， 與被告丙○○所持用上開行動電話門號聯絡，向被告丙○ ○表示欲購買海洛因一千元，並約定在位於南投縣草屯鎮 之新天地大賣場旁進行交易，稍後被告丙○○即前往上開 約定交易地點，並將一千元之海洛因交予證人乙○○，證 人乙○○則交付現金一千元予被告丙○○。至被告丙○○ 所辯前詞，顯係事後卸責之詞，尚難採信。
四、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第一級毒品海 洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送
法辦危險之理。且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而本件被告丙○○雖矢 口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，使本院無從確認其 販賣可得之利潤，然被告丙○○既係分別以上開價格販賣第 一級毒品海洛因予證人乙○○，交易次數合計三次，則被告 丙○○既干冒科以重刑之危險，而販賣第一級毒品海洛因， 若謂其無營利之意圖，孰能置信，準此，被告丙○○有營利 之意圖，灼然甚明。
五、從而，本件罪證明確，上開被告丙○○販賣第一級毒品海洛 因予證人乙○○之三次犯行洵堪認定，應予依法論科。貳、論罪科刑之理由：
一、查被告丙○○行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月 二十日公布修正，修正前毒品危害防制條例第四條第一項規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」而修 正後毒品危害防制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定， 以修正前即被告丙○○行為時之規定較有利於被告丙○○， 依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前毒品危害 防制條例第四條第一項規定。
二、按海洛因乃屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之 第一級毒品。查被告丙○○於上開犯罪事實二（一）至（三 ）所示時、地先後販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○共計 三次，核其所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪。
三、被告丙○○所為上開犯罪事實二（一）至（三）所示共計三 次販賣第一級毒品之犯行，其犯意各別，罪名互殊，應予以 分論併罰。
四、查被告丙○○於九十五年間因連續施用第一級毒品案件，經 本院以九十五年度訴字第一○九號判決判處有期徒刑一年， 提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字 第九四九號判決駁回上訴而告確定，另因詐欺案件，經本院 以九十五年度訴字第二八四號判決判處有期徒刑一年四月確
定，又因施用第一級毒品案件，經本院以九十五年度訴字第 七五八號判決判處有期徒刑十月確定，而上開三罪經本院以 九十六年度聲減字第一○七七號裁定各減為有期徒刑六月、 八月、五月，並就上開詐欺罪及施用第一級毒品罪定應執行 有期徒刑十一月又十五日確定，並於九十七年三月二十日縮 短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺 灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷 、偵查卷內可憑，則被告丙○○於五年以內再故意犯本件有 期徒刑以上之前揭三罪，均應依刑法第四十七條第一條規定 論以累犯，並加重其刑（販賣第一級毒品之法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重） 。
五、被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人 身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且所販賣之數量甚少 與坊間大盤販賣整批大量毒品者有別，及被告丙○○販賣第 一級毒品海洛因予證人乙○○合計三次之所得共計三千元， 所得非鉅，衡情若處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情 輕法重之虞，是被告丙○○之犯罪情狀尚堪憫恕，對被告丙 ○○所犯上開犯罪事實二（一）至（三）所示犯行，爰均依 刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。且其加重、減輕刑 責事由，依法應先加後減。
六、爰審酌被告丙○○：（一）有詐欺、違反毒品危害防制條例 等案件前科（參前揭紀錄表），素行欠佳；（二）明知施用 毒品危害甚鉅，仍意圖營利販賣第一級毒品，雖販賣期間不 長、所得利益不多，惟嚴重戕害國民身心健康；（三）犯後 否認全部犯行，難認已有悔意等一切情狀，認為蒞庭檢察官 對被告丙○○具體求處無期徒刑，稍嫌過重，而對被告丙○ ○分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。且被告丙○ ○販賣第一級毒品予證人乙○○合計三次之所得共計三千元 ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、關於沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固 為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「 不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於 犯人所有者為限，始應予以沒收，以庶符沒收制度之基本 原則（最高法院九十年度臺上字第六二六號判決參照）。 查扣案之NOKIA牌行動電話一支（序號00000000 0000000號，含門號0000000000號SIM 卡一張）為被告丙○○所有，業據被告丙○○供承在卷（
見本院卷第一一一頁），且該扣案物品係被告丙○○為上 開犯罪事實二（一）至（三）所示犯行之聯絡工具，應依 同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
（二）按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具 有關連性，方能諭知沒收（最高法院八十七年度臺上字第 一六七八號、九十六年度臺非字第七三號判決意旨參照） 。查扣案之三包白色粉末經送法務部調查局鑑定結果，僅 其中一包含海洛因成分（淨重○．○七公克），其餘二包 則不含法定毒品成分，有法務部調查局九十八年二月十八 日調科壹字第○九八二三○○四八八○號鑑定書一份在卷 可稽（見上開九十八年度偵字第四六八號偵查卷第七九頁 ）。且上開扣案之海洛因一包，被告丙○○辯稱係其於九 十八年一月十六日所購買，係供其本身施用之毒品等語， 而該包海洛因係警方於九十八年一月十六日十六時許，持 本院所核發搜索票至被告丙○○位於南投縣草屯鎮○○路 ○段一九二巷五號居所進行搜索而當場扣得，有臺中縣警 察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可稽 （見臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第○九八○○○ ○二八九號刑案偵查卷第一九至二○頁），則上開扣案之 一海洛因係在被告丙○○上址居所查扣，非在本案證人乙 ○○持有中為警方扣押，且該包海洛因為警查扣之日期為 九十八年一月十六日，顯係在被告丙○○於九十八年一月 十三日、十四日、十五日販賣海洛因予本案證人乙○○之 後，則上開扣案之一包海洛因顯非屬供被告丙○○販賣予 本案證人乙○○所用之第一級毒品，且查無積極證據可資 證明上開扣案之一包海洛因，與本案被告丙○○販賣第一 級毒品犯行具有關連性，自不得於本案宣告沒收。又被告 丙○○涉嫌施用第一級毒品案件部分，由檢察官另以九十 八年度毒偵字第八三號、第二四○號提起公訴，經本院以 九十八年度審訴字第一九一號受理在案後，本院審理認為 被告分別於九十八年一月十二日、同年月十六日各施用海 洛因一次，並於九十八年五月十二日判決被告丙○○各處 有期徒刑十月、十一月，定應執行有期徒刑一年八月，並 已宣告上開扣案之一包海洛因（淨重○．○七公克）沒收 銷毀之，附此敘明。
（三）另上開扣案之白色粉末二包（不含法定毒品成分）、注射 針筒二支、藥鏟一支、分裝袋一袋，被告丙○○於本院審 理時已否認此等物品係其供販賣第一級毒品所用之物，亦 查無積極證據足以證明此等物品與被告丙○○之上開販賣 第一級毒品犯行有關，且均非違禁物，不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丙○○與許嘉齡均明知海洛因為毒品危 害防制條例第二條第二項第一款管制之第一級毒品，非經許 可不得販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，由被告丙○○對外持用門號0000000000 號行動電話與欲購買海洛因之人聯繫交易之地點、數量及金 額後，並駕駛車牌號碼七P-五八二號計程車搭載被告許嘉齡 ，由被告許嘉齡喬裝為計程車乘客，將海洛因藏置於被告許 嘉齡之胸罩內，以掩人耳目，待到達毒品交易地點後，再由 被告許嘉齡將毒品取出由被告丙○○交給購買毒品之人，被 告丙○○事後再給予被告許嘉齡一定之報酬。而被告丙○○ 與許嘉齡共同以上開之方式，於九十八年一月十五至十六日 期間，分別於下列時、地將海洛因販賣予某真實姓名年籍不 詳之人共七人，茲分述如下：一、於九十八年一月十五日某 時，以不詳之聯絡方式，在臺中縣霧峰鄉某處，將一包海洛 因（約五百元），販賣予某真實姓名年籍不詳之人。二、於 九十八年一月十五日某時，以不詳之聯絡方式，在臺中縣霧 峰鄉某處，將一包海洛因（約五百元），販賣予某真實姓名 年籍不詳之人。三、於九十八年一月十五日某時，以不詳之 聯絡方式，在南投縣草屯鎮財神廟旁，將一包海洛因（約五 百元），販賣予某真實姓名年籍不詳之人。四、於九十八年 一月十五日某時，以不詳之聯絡方式，在南投縣草屯鎮某土 地公廟旁，將一包海洛因（約五百元），販賣予某真實姓名 年籍不詳之人。五、於九十八年一月十五日某時，以不詳之 聯絡方式，在南投縣草屯鎮某山區，將一包海洛因（約五百 元），販賣予某真實姓名年籍不詳之人。六、於九十八年一 月十六日某時，以不詳之聯絡方式，在臺中縣霧峰鄉某便利 商店前，將一包海洛因（約四百八十元），販賣予某真實姓 名年籍不詳之人。七、於九十八年一月十六日某時，以不詳 之聯絡方式，在臺中縣霧峰鄉某山區，將一包海洛因（約四 百八十元），販賣予某真實姓名年籍不詳之人。嗣於九十八 年一月十六日十七時許，被告許嘉齡因與被告丙○○涉嫌販 賣毒品案，遭警方查獲帶回臺中縣警察局烏日分局搜身時， 在被告許嘉齡身上扣得第一級毒品海洛因二小包、第二級毒 品甲基安非他命一小包（被告許嘉齡涉嫌施用第一級毒品及 持有第二級毒品部分，業經檢察官另以九十八年度毒偵字第 八四號及九十八年度偵字第一七六○號提起公訴）。因認被 告丙○○與許嘉齡前開行為涉犯毒品危害防制條例第四條第 一項之罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積 極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上 字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第 一八三一號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四 九八六號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第一百六十一 條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照） 。
參、本件公訴人認被告被告丙○○與許嘉齡涉犯毒品危害防制條 例第四條第一項之罪嫌，無非以：一、被告許嘉齡於警詢及 偵查中以被告身份所為供述，及於偵訊時以證人身份具結所 為證述；二、依通聯記錄顯示被告丙○○於九十八年一月十 五日、十六日曾以行動電話門號0000000000號與 被告許嘉齡之行動電話門號0000000000號聯繫， 該通聯記錄可以佐證被告丙○○販賣毒品之時間、地點與被 告許嘉齡之證詞大致相符；三、警方於被告許嘉齡身上查扣 白色粉末及白色碎塊，均檢出海洛因，此有行政院衛生署草 屯療養院九十八年一月二十三日草寮鑑字第○九八○一○○ 一二○號鑑定書在卷可參，為其所憑之論據。
肆、訊據被告丙○○與許嘉齡均矢口否認上開犯行，並均辯稱： 被告許嘉齡於九十八年一月十五日打電話詢問被告丙○○是 否有空到高雄，並願貼補油錢及給付車資二千元，雙方講定 後，被告丙○○於九十八年一月十六日駕車搭載許嘉齡從草
屯出發到高雄，被告許嘉齡出資四千元，加上被告丙○○之 二千元車資，合資購買六千元海洛因，被告丙○○與許嘉齡 並無共同販賣海洛因之犯行等語。
伍、證據能力部分：
被告許嘉齡於警詢所為供述，其中關於被告丙○○被訴犯罪 事實部分，不具有證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。 由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當 事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者 （例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之 一至之五、同法第二百零六條等）外，原則上不具證據能力 。查被告許嘉齡於警詢所為供述，其中關於被告丙○○被訴 犯罪事實部分，乃屬於被告丙○○以外之人，於審判外之言 詞陳述，經被告丙○○之指定辯護人於準備程序時爭執其證 據能力，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。陸、心證部分：
一、關於丙○○被訴於九十五年一月十五、十六日與被告許嘉齡 共同販賣海洛因予某真實姓名年籍不詳之人共七人部分：