臺北高等行政法院判決
98年度訴字第01382號
98年11月5日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國
98年5 月1 日經訴字第09806111600 號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）98年1 月9 日提出專利代理 人資歷證明文件申請書記載：「擔任專利實體審查工作期間 於審定書上具名之案號：00000000、00000000、00000000、 擔任專利實體審查工作期間曾撰寫審查意見書之案號：0000 0000A01 、00000000、以代理人身份具名代理案件案號：00 000000、00000000、00000000、00000000（面詢）、91年度 訴字第4310號（即第00000000N01 號專利行政訴訟案件）、 92年度訴字第523 號（即第00000000P01 號專利行政訴訟案 件）（行政訴訟）、00000000、00000000、00000000（代理 申請）」，並檢附實際擔任專利實體審查工作2 年以上之服 務證明，向被告申請核發符合專利師法第35條第1 項第3 款 之專利代理人資歷證明文件，案經被告審查，認原告無法證 明其於97年1 月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9 條 所定業務3 年以上，乃以98年2 月3 日（98）智專一（一） 15 176字第09820056580 號函（下稱原處分）為不予受理之 處分。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴 訟。
二、原告起訴主張下列各情，並聲明：㈠訴願決定、原處分均撤 銷。㈡應命被告就原告於98年1 月9 日申請核發專利代理人 資歷證明文件案，作成准許核發之行政處分。
（一）按專利師法第35條第1 項第3 款規定：本法施行（97 年1 月11日）前，經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員 ，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理 人證書，從事第9 條所定業務三年以上者，得申請專門職 業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試；又同法
第9 條所定專利師之業務範圍包括：「一、專利之申請事 項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信 託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其 他依專利法令規定之專利業務」。
１、原告合於上述經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員 ，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理 人證書等3項構成要件資格。
２、關於構成要件「從事第9 條所定業務三年以上」部分：⑴ 原告事實上曾於97年1 月11日前，代理第00000000、0000 0000、00000000及00000000等專利申請案之面詢業務，以 及代理本院91年訴字第4310號及92年訴字第523 號專利行 政訴訟案。
（1）按現行專利法第48條規定「專利專責機關於審查發明專利 時，得依申請或依職權通知申請人限期為下列各款之行為 ：一、至專利專責機關面詢…」（90年10月26日公佈施行 之專利法第44條亦有類似規定），故面詢係屬專利法令所 定事項。訴願決定亦肯認原告於91至93年間檢附委任書具 名為複代理人，赴被告處就第00000000、00000000、0000 0000及00000000等專利申請案辦理面詢作業，並於面詢紀 錄表上簽名於「代理人（複代理人）」乙欄或「代理人事 務所承辦人) 」乙欄，為從事代理面詢行為，且面詢係屬 專利法令所定事項。
（2）依被告89年10月31日所公告之經濟部智慧財產局專利案面 詢作業要點（下稱89年面詢作業要點）第4 條規定，得出 席面詢之人，僅限於下列四種資格之人員：
①被告官員；②申請人或其專利代理人；③異議人、被異 議人或其專利代理人；④舉發人、被舉發人或其專利代理 人。另根據同條文規定，其他有關人員經被告許可者，僅 能「列席」，尚無資格「出席」。
（3）依被告93年7 月1 日所施行之經濟部智慧財產局專利案面 詢作業要點（下稱93年面詢作業要點）第4 條第1 項規定 ，得出席面詢之人，除前揭四種資格之人員外，尚包括「 ⑤其他與本案有關之人員，提出委任書，並經被告許可者 」。
（4）專利師法第9 條所定專利師之業務範圍包括：「…四、其 他依專利法令規定之專利業務」。「面詢」作業屬「專利 法令所定事項」為兩造所不爭之事實。則原告於91至93年 間就第00000000、00000000、00000000及00000000等專利 申請案，赴被告具名「代理面詢」之行為，係屬專利師法 第9 條所定業務：
①原處分以代理面詢之行為「非專利師亦得為之」「非專利 師之專屬業務」，因此「非屬專利師法第9 條所定之業務 範圍」有適用法律錯誤之違法。按專利師法第35條第1 項 第3 款之免試規定，僅問是否曾從事第9 條所定業務三年 以上，而對該等業務是否尚有其他人有資格辦理，條文則 未加以設限。因此，原處分以面詢等事項無資格限制（實 則，面詢並非無資格限制），非專利師亦得為之，面詢並 非專利師專屬業務，因而判定面詢非屬專利師法第9 條所 定之業務範圍，顯係額外增加法所未有的限制條件，有適 用法令錯誤之違法。再者，專利法中並無任何專屬於專利 師之業務。專利業務（包括專利師法第9 條所明確列出的 專利申請、異議、舉發、讓與…等業務），除專利師外， 律師依律師法第20條規定亦均得為之。若被告以非專利師 亦得為面詢行為，因此面詢非屬專利師法第9 條所定業務 的邏輯成立，則將與專利師法將專利申請、異議、舉發、 讓與等非專利師亦得為之的業務納入第9 條第1 至3 款的 規定產生嚴重矛盾；且將沒有任何專利業務會落在專利師 法第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利業務」範圍 內，而使得專利師法第9 條第4 款形同具文。原告曾於97 年1 月11日前代理第00000000、00000000、00000000及00 000000等申請案之面詢業務。不論該項業務是否不限於專 利師亦得為之，均不影響原告依法從事專利師法第9 條「 其他專利法令規定之專利業務」的事實。
②原處分指稱「出席面詢並無資格限制」與歷年經濟部智慧 財產局面詢作業要點規定不符。依被告於89年10月31日所 公告之89年面詢作業要點第4 條規定，得出席面詢之人， 僅限於下列四種資格之人員：①被告官員；②申請人或其 專利代理人；③異議人、被異議人或其專利代理人；④舉 發人、被舉發人或其專利代理人。至於其他有關人員得經 被告許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。故得代 理「出席」面詢之人，依法僅限於有專利代理人資格者， 尚非一般人皆得為之。足證被告所稱「面詢等事項並無資 格限制」之說法，於法有誤。原告於91及92年間，依面詢 當時適用之89年面詢作業要點單獨至被告與承審委員就第 00000000、00000000、00000000進行面詢，面詢結束並依 89年面詢作業要點第8 條規定於面詢紀錄表上「代理人（ 複代理人）」欄位或「代理人事務所承辦人」欄位簽名。 原告既係單獨代理申請人參加面詢，即非屬以輔助的角色 在不妨礙害面詢進行下，經被告許可單純列席面詢的情況 。而依89年面詢作業要點，除列席之外，僅有專利代理人
得代理申請人出席面詢。因此原告代理出席面詢之行為， 並非無資格限制當無疑義。面詢作業相關規定在93年7 月 1 日雖另有修正，然得出席面詢者，仍非一般任何人均得 為之。依被告93年7 月1 日所施行之93年面詢作業要點第 4 條第1 項規定，得出席面詢之人，除前揭四種資格之人 員外，尚包括「其他與本案有關之人員，提出委任書，並 經被告許可者」。依93年面詢作業要點，專利面詢程序雖 已不再僅限於專利代理人始得出席，但其條文明確規定， 非專利代理人之其他與本案有關之人員即使提出委任書， 仍須經被告許可始得出席面詢，而對於「專利代理人」則 無此項限制。究其法條即知，取得「專利代理人」資格者 ，其專業知識已為立法者所肯定，專利代理人經申請人委 任出席專利案件之面詢，係依法執行專利業務，被告並無 權限否准專利代理人的出席。由是，即使93年面詢作業要 點對於得出席面詢之人員有所放寬，但仍並非如被告所言 「並無資格限制」，否則不需要在第4 條明文規定得出席 之人員，並就是否具有「專利代理人」資格加以區分。原 告於91至93年間出具委任書就00000000、00000000、0000 0000、00000000等專利申請案，以專利代理人名義赴被告 具名代理面詢。該面詢之資格並非毫無限制已如前述。 ③原處分違背行政程序法第4 條規定：行政程序法第4 條規 定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，其中 一般法律原則當包括公平原則。原處分以代理申請人為面 詢「並非專利師專屬業務，非屬專利師法第9 條所定之業 務範圍」。若依此定義，則依專利師法第36條的規定，專 利代理人可從事同法第9 條所定的業務，且依律師法第20 條的規定，律師亦可從事專利師法第9 條所定的業務。因 此，即便是專利師法第9 條第1 至3 款所明確列出的業務 （包括專利申請、異議、舉發、讓與…等業務）皆非專利 師可獨享。則原處分對於原告依專利法令規定辦理「面詢 」之業務額外增加專利師法第9 條第1 至3 款所無之限制 條件：專屬標準不一，顯然不符公平原則，有違行政程序 法第4 條規定。依照公平原則，被告對於專利法所定之「 申請」及「面詢」等專利師之業務，應本於一致之標準決 定是否核發代理人資歷文件。
④訴願決定指稱：面詢業務與涉及專利權得喪變更及實施範 圍之實質審查、所需專業知識及經驗程度更為全面之專利 師法第9 條第1 款至第3 款所列舉業務，有所差別云云， 其對「面詢業務」認定事實錯誤，有違論理法則、經驗法 則按現行專利法（93年7 月1 日公佈施行）第48條、第71
條規定，專利專責機關於審查專利申請案或舉發案時，得 依申請或依職權通知申請人至被告面詢。83年1 月23日及 90年10月26日公佈施行之專利法對於專利申請案、異議案 或舉發案均有類似規定。故專利面詢業務實際上係涵蓋於 整體之專利申請事項及專利之異議、舉發事項內。專利申 請、異議、舉發之審查原則上雖採書面審查，惟專利法明 白規定提供當事人藉由面詢程序，口頭說明相關案情，包 括技術內容及其符合或不符合專利法令，以使專利專責機 關做出正確之處分，故面詢程序實係為補強專利申請、異 議、舉發採書面審查之不足。被告89年面詢作業要點及93 年面詢作業要點第2 條亦載明：「審查人員審查專利案認 為經面詢有助於案情之瞭解及迅速確實審查時，得依職權 通知當事人限期到局面詢。」又上開89年面詢作業要點及 93年面詢作業要點第7 條第4 、5 項亦載明：「初審案或 再審查案於面詢進行中，對於說明書、圖式或圖說等內容 ，有需要補充說明或修正者，審查人員得依職權限期補送 說明書、圖式或圖說補充、修正本。異議案或舉發案於面 詢進行中，對於說明書、圖式或圖說、異議或舉發理由書 、答辯書等內容，有需要補充說明、修正或更正者，審查 人員得依職權限期補送書面資料」，顯見當事人於面詢程 序中與其在撰寫專利說明書、申復書、舉發、異議理由書 ，所需具備之專業知識及經驗程度，實無差異，而其於面 詢程序中所主張之一切攻擊防禦方法亦皆會影響專利專責 機關對其所提出之專利申請是否獲准、其所提出之異議、 舉發是否成立、其所取得之專利權是否會被他造提出異議 、舉發而撤銷等所做成之處分。從而，訴願決定認定專利 面詢業務不涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查， 顯有違誤之處。
⑤訴願決定指稱：89年面詢作業要點並無排除其他有助於案 情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，故非性質上必 然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務」云云，其對 「面詢業務」事實認定錯誤，有違論理法則、經驗法則按 89年面詢作業要點第4 條規定既然特別區隔具有「出席」 和「列席」資格之人員，顯然表示於面詢程序中，「出席 」和「列席」的法律地位、資格限制、及法律效果有所不 同。詳言之，得代理「出席」面詢之人，依法僅限於有專 利代理人資格者；而其他不具有專利代理人資格之有關人 員則得經被告許可，在不妨礙面詢進行之情形下列席面詢 。以專利申請案之面詢為例，若申請人本人不出席，亦未 委任具有專利代理人資格者出席面詢，即使89年面詢作業
要點不排除非專利代理人以列席方式（其不得妨礙面詢之 進行）參與程序，在無專利代理人出席，而僅有專利專責 機關一方出席的情況下，面詢顯然無法進行。又按專利法 第11條規定：「在中華民國境內，無住所或營業所者，申 請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人辦理之（第2 項）。代理人，除法令另有規定外，以專利師為限（第3 項）」。依前開規定，若專利申請案之申請人在中華民國 境內無住所或營業所，其辦理面詢，應委任專利代理人為 之。則即使「89年面詢作業要點」並無排除其他有關人員 得以列席之方式參與面詢程序，面詢在性質上仍必然須有 專利代理人專業輔助始得進行。從而，訴願決定謂「面詢 作業要點並無排除其他有助於案情瞭解之人士，得以列席 之方式參與程序，即作出面詢「非性質上必然須有專利代 理人專業輔助始得進行之業務」之認定，其對「面詢業務 」之事實認定顯有錯誤，有違論理法則、經驗法則。 ⑥小結：原告於91至93年間辦理第00000000、00000000、00 000000及00000000等申請案之面詢之代理行為，已符合專 利師法第35條第1 項第3 款規定之「從事第九條所定業務 三年以上」之規定。
３、行政救濟應屬專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專 利業務」之專利師業務範圍：
（1）按專利業務涉及行政救濟之相關規定散見於專利法中， 如：現行專利法第46條規定「發明專利申請人對於不予 專利之審定有不服者，得於審定書送達之日起六十日內 備具理由書，申請再審查。但因申請程序不合法或申請 人不適格而不受理或駁回者，得逕依法提起行政救濟」 。（83年1 月23日公佈施行之專利法第40條亦有類似規 定）；現行專利法第73條規定「發明專利權經撤銷後， 有下列情形之一者，即為撤銷確定：一、未依法提起行 政救濟者。二、經提起行政救濟經駁回確定者」。（83 年1 月23日公佈施行之專利法第74條亦有類似規定）」 ；現行專利法第34、54及55條分別敘及「舉發撤銷確定 」、「專利權延長經舉發成立確定者」、「專利權延長 經撤銷確定者」。（83年1 月23日公佈施行之專利法第 35、54及55條亦有類似規定）。故行政救濟應屬專利師 法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」。 （2）次按現行行政訴訟法第49條第2 項第2 款特別規定：具 備專利師資格或依法得為專利代理人者，得為專利行政 事件的訴訟代理人。92年適用之行政訴訟法第49條第2 項第1 款亦規定「依法令取得與訴訟事件有關之代理人
資格者」得為訴訟代理人，且92年適用之行政訴訟法對 於該項委任（即委任專利代理人為專利行政訴訟代理人 ），並未有相同於現行法中應得審判長許可的限制條件 ( 第49條第3 項) 。因此，原告於92年間依當時適用之 行政訴訟法第49條第2 項第1 款「依法令取得與訴訟事 件有關之代理人資格者」代理本院91年訴字第4310號及 92 年 訴字第523 號專利行政訴訟案，即係以專利代理 人之資格辦理專利師法第9 條「其他依專利法令規定之 專利業務」
。
（3）原處分謂任何人只要符合訴願法第33條、行政訴訟法第 49條規定者，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，進而 認定代理專利爭訟「非屬專利師法第9 條所定，專利師 專屬之業務範圍」，顯有適用法令錯誤之違法，理由如 下：
①立法過程顯示訴願、行政訴訟皆屬專利師法第9 條所定之 專利師業務範圍：
縱觀立法院審議「專利師法草案」之相關文書，並未揭載 將「專利之訴願、行政訴訟事項」自專利師法第9 條刪除 之理由，因此訴願決定引據之被告於96年10月8 日智專字 第09600090050 號函，謂「專利師法在立法院審議時，… 行政爭訟代理業務非屬專利師專屬業務。因此，決議將訴 願、行政訴訟業務從草案中予以刪除」並無任何證據可以 支持，其僅係被告片面之說法，而不足以採信。 被告於95年6 月出版之智慧財產權月刊第20頁由法務室專 員何燦成先生說明專利師法第9 條的立法過程如下：關於 專利師法草案第9 條第4 款，專利師之業務範圍中專利訴 願和行政訴訟事項被刪除，是因為行政訴訟法第49條第2 項已對行政訴訟代理人有所規定，專利師法不應就此另列 規定，例如會計師法等其他專門執業及技術人員法規，對 行政訴訟亦無特別明文，為維護各該法律精神，故應刪除 此部份之規定。基於下列二點考量，故該款乃全部刪除： 一、基於訴願法第33條對訴願代理人已有規定，與行政訴 訟法第49條第2 項之精神相同，日後專利師可依訴願法及 行政訴訟法之規定，為訴願代理人及訴訟代理人，專利師 法對此均無須再予規定；二、若僅刪除行政訴訟而獨留訴 願，則日後可能被解釋關於刪除專利行政訴訟屬專利師業 務之一，乃立法機關有意限制專利師之業務範圍，實則並 無此意。換言之，專利師仍可為專利業務之訴願及行政訴 訟之代理人，並不影響專利師之可執業的範圍。
簡言之，專利師法第9 條所定之專利師業務範圍應包括專 利訴願和行政訴訟，但為了避免和訴願法及行政訴訟法疊 床架屋，因此於專利師法中未明文此兩種業務，而由該法 第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利業務」所概括 。此可由行政訴訟法第49條第1 項第2 款的規定「專利行 政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，得為 訴訟代理人」得到印證。
②專利代理人的業務範圍包括專利行政訴訟，專利師的業務 範圍亦應如是：
92年3 月19日發布的「專利代理人管理規則」第6 條所定 之專利代理人的業務範圍包括專利訴願和行政訴訟。試想 ：位階較低的專利代理人都可辦理專利訴願和行政訴訟業 務，位階較高的專利師當然也可從事該等業務。此再度證 明專利師法第9 條關於專利師的業務，應包括專利訴願和 行政訴訟，只是為了避免各種法律疊床架屋，所以當由「 專利代理人管理規則」進步到「專利師法」時，將「專利 訴願和行政訴訟」等文字刪除。因此當主張依據專利師法 第35條第3 款申請免試時，申請者從事專利訴願和行政訴 訟的經驗，應認包括在同法第9 條的業務範圍內。 ③「專利行政訴訟」不等於「一般行政訴訟」： 原處分認為：「代理申請人為訴願、行政訴訟，由於任何 人只要符合訴願法第33條、行政訴訟法第49條規定，皆可 作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬專利師法第9 條所定 專利師專屬之業務範圍」。原處分所謂的訴願和行政訴訟 是泛指一般的訴願和行政訴訟。但現行行政訴訟法第49條 第2 項第2 款特別規定：具備專利師資格或依法得為專利 代理人者，得為專利行政事件的訴訟代理人。92年適用之 行政訴訟法第49條第2 項第1 款亦規定「依法令取得與訴 訟事件有關之代理人資格者」得為訴訟代理人。訴願法第 33條第1 項第2 款特別規定：依法令取得與訴願事件有關 之代理人資格者，得為訴願代理人。因此專利訴願和專利 行政訴訟應屬專利師的業務範圍。
④專利師法第9 條所定的業務無「專屬」的條件限制，原處 分關於「任何人只要符合訴願法33條、行政訴訟法第49條 規定，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬專利師法 第9 條所定專利師專屬之業務範圍」的見解，係額外增加 法律所無之「專屬」作為限制條件：
原處分以代理申請人為行政訴訟「並非專利師專屬業務， 非屬專利師法第9 條所定之業務範圍」。若依此定義，則 依專利師法第36條的規定，專利代理人可從事同法第9 條
所定的業務，且依律師法第20條的規定，律師亦可從事專 利師法第9 條所定的業務。因此，專利師法第9 條所定的 業務皆非專利師可獨享，亦即專利師法第9 條所定的業務 皆非專利師的專屬業務，且專利師並無「專屬」業務。故 原處分對專利師法第9 條專利師之業務範圍額外增加法律 所無之限制：「專屬」，產生邏輯上的矛盾。
⑤依「專利代理人管理規則」執行訴願及行政訴訟業務者、 應與依同一規則執行申請及舉發業務者，得到平等對待。 92年3 月19日發布的「專利代理人管理規則」第6 條所定 之專利代理人的業務範圍包括：專利申請、專利舉發、專 利訴願、和專利行政訴訟。專利代理人依該規則的規定執 行上述業務中的任何一種，應都已符合專利師法第35條第 1 項第3 款最後一段「從事第9 條所定業務」的立法意旨 。若僅允許有從事專利申請和專利舉發經驗的代理人取得 資歷證明文件，而不准有從事專利訴願和專利行政訴訟經 驗的代理人取得資歷證明文件，顯然不符平等原則，且嚴 重損害後者信賴「專利代理人管理規則」的利益。 ⑷小結：原告於92年間依當時適用之行政訴訟法第49條第2 項第1 款「依法令取得與訴訟事件有關之代理人資格者」 代理本院91年訴字第4310號及92年訴字第523 號專利行政 訴訟案，係以專利代理人之資格辦理專利師法第9 條第4 款「其他依專利法令規定之專利業務」，已符合專利師法 第35條第1 項第3 款規定之「從事第9 條所定業務三年以 上」之規定。
（二）專利師法第35條免試規定已對免試資格有非常嚴格的限定 ，並經立法院三讀通過，被告於解釋免試資格時（特定言 之，免試規定中關於專利師法「第9 條所定業務」範圍） ，應秉持公平公正之法理，認定事實，適用法律。 １、按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項規定「具有與 專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技 術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目」。次按專 利師法第35條第1項第3款規定，得申請專門職業及技術人 員高等考試專利師考試全部科目免試者包括：本法施行（ 97年1 月11日）前，⑴經專利專責機關聘用為專任之專利 審查委員，⑵實際擔任專利實體審查工作二年以上，⑶領 有專利代理人證書，⑷從事第9 條所定業務三年以上者。 其中，第9 條所定專利師之業務範圍包括：「一、專利之 申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓 與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。 四、其他依專利法令規定之專利業務」。專利師法第35條
第3 項另規定「符合免試規定者，應於本法施行後三年內 經專業訓練合格，始得申請核發專利師證書」。依被告機 關96年12月發佈之「專利師考試全部科目免試及格人員專 業訓練辦法」，符合免試資格者須過數十小時之專業訓練 並經考試合格始得申請核發專利師證書。
２、由上述即知，專利師法免試條款的規定不可謂不嚴格，與 業經大法官釋字655 號解釋宣佈違憲之記帳士法第2 條第 2 項「以證換證」核發記帳士證書之規定完全無法類比。 為在維護專門職業公開競試以及考量已從事同類業務者之 權益間取得衡平，專利師法第35條免試規定已對免試資格 作了非常嚴格的限定（如前述，必須在專利師法施行前， 先具有一定身份且從事業務一定年資以上，始得申請免試 ），並經立法院三讀通過。被告於解釋免試資格時（特定 言之，免試規定中關於專利師法「第9 條所定業務」範圍 的部分），應秉持公平公正之法理，認定事實，適用法律 。
３、被告將代理面詢、代理行政訴訟之行為認定為不符合「第 9 條所定業務」所憑藉之基礎，乃是在解釋「第9 條所定 業務」範圍時任意加諸法所未有的額外限制條件（例如： 專屬），其違背「專門職業及技術人員考試法」第16條論 資歷而免除考試的立法意旨，無理由的限縮解釋「第9 條 所定業務」，已違背專利師法的規定。又對照於並無專屬 性質之代理申請、異議等明確表列於第9 條第1 至3 款的 專利業務，被告顯然採取了差別待遇的解釋，違反公平公 正之法理。被告對「第9 條所定業務」的解釋違反行政程 序法第10條「行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並 應符合法規授權之目的」的規定。被告謂業務範圍的認定 應有所限縮、不可浮濫云云。然而，領有專利代理人證書 者雖有一萬多人，其中實際從事專利業務，由加入亞洲專 利代理人協會的人數看來，不及兩百人。原告於取得專利 代理人證書前經智慧財產局聘用為專任之專利審查委員， 實際擔任專利審查工作近九年的時間，符合前揭專利師法 第35條第1 項第3 款免試規定中第⑴至⑶點要件，又原告 具名代理面詢、代理行政訴訟的日期最早可溯及91年7 月 31日，符合前揭專利師法免試規定第⑷點從事「第9 條所 定業務三年以上」要件。原告符合法定申請免試資格的規 定，依「專門職業及技術人員考試法」第16條論資歷而免 除考試的立法意旨，並無不公不義的情形。且類似於原告 情況的人實屬有限，依法解釋專利師法第9 條所定業務範 圍並無被告所稱浮濫認定的情事。
（三）按現行專利法第11條規定：「在中華民國境內，無住所或 營業所者，申請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人 辦理之（第2 項）。代理人，除法令另有規定外，以專利 師為限（第3 項）」。90年10月26日公佈施行之專利法亦 有類似規定。依前開規定，在中華民國境內無住所或營業 所之專利申請案之申請人，其辦理包括面詢在內的專利有 關事項，應委任專利師/ 專利代理人為之。換言之，即使 是代理個別「面詢事項」仍須委任（專利）代理人辦理。 正如同行政訴訟案提出後，僅就出席準備庭或言詞辯論個 別事項代理者，仍須受行政訴訟法第49條有關訴訟代理人 規定之限制一般。被告辯稱「以出列席面詢人員…並未限 制必須有專利代理人資格，因此，僅從事個別面詢事項， 並非專利師法第9 條所定專屬業務範圍」云云，於法顯有 不合。況針對面詢事項所發佈之面詢作業要點自83年發佈 施行，歷經數次修正，最近一次在95年11月，被告均從未 取消對出席面詢人員的限制條件。原告代理面詢，係依據 專利法及面詢作業要點，從事專利法令所定業務，且代理 面詢並非無資格限制。
（四）被告發佈之面詢作業要點，性質上屬行政規則，依行政程 序法規定，對內拘束機關內部，對外基於平等原則及行政 自我拘束原則而間接對外發生效力。被告所提出面詢記錄 表，似意圖顯示其在某些個案上未限定面詢人員的資格。 惟即使公務員不依法行政，亦不能將當時的法令視為不存 在。原告代理面詢，係依據行為當時之專利法及面詢作業 要點，從事專利法令所定業務，且法令明定代理面詢並非 無資格限制，如89年面詢作業要點，得代理「出席」面詢 之人，依法僅限於有專利代理人資格者。原告於91至93年 間，依面詢當時適用之89年面詢作業要點」或93年面詢作 業要點至被告與承審委員就00000000等四件專利申請案進 行面詢，均非屬以輔助的角色在不妨礙害面詢進行下，經 被告許可單純列席面詢的情況。依89年面詢作業要點，僅 有專利代理人得代理申請人出席面詢。而93年面詢作業要 點對出席面詢者亦非無任何限制，因此原告代理出席面詢 之行為，並非無資格限制當無疑義。本院98年1 月14日之 「97年訴字02489 號」判決明確指出面詢屬於專利師法第 9 條所定的業務範圍。
（五）原告於92年間代理前揭行政訴訟案，該代理行為是否符合 專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務」，依 法律不溯及既往原則，應以行為時法律決定。專利業務涉 及行政救濟程序之相關規定散見於專利法中，因此，行政
救濟應屬專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業 務」。原告於92年間代理行政訴訟當時適用行為時之行政 訴訟法第49條第2 項規定：依法令取得與訴訟事件有關之 代理人資格者，亦得為行政訴訟代理人。因此，原告依行 為時之行政訴訟法第49條第2 項第1款 「依法令取得與訴 訟事件有關之代理人資格者」代理91年訴字第4310號及92 年訴字第523 號專利行政訴訟案，即係以專利代理人之資 格辦理專利師法第9 條「其他依專利法令規定之專利業務 」。
（六）被告稱專利之行政訴訟事項「於立法院審查時業已明示予 以排除…是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務 範圍，故代理專利行政訴訟之資歷即非可認屬專利師業務 」云云。被告單從法條文字來解釋專利師的業務，卻忽略 了專利代理人從事業務一直以來的事實，茲說明如下，按 92年3 月19 日 發佈的「專利代理人管理規則」第6 條規 定專利代理人的業務範圍包括專利訴願和行政訴訟。原告 於92年間係以專利代理人的身份依行為時之行政訴訟法第 49條第2 項第1 款取得代理訴訟之資格。也就是說，專利 代理人雖依行政訴訟法取得代理訴訟的資格，但代理訴訟 仍然經法明定為專利代理人的業務範圍。與專利師業務範 圍相對照，97年1 月11日施行之專利師法第9 條雖未將行 政訴訟表列在其業務範圍內，但專利代理人或專利師同樣 得依現行行政訴訟法第49條規定取得專利行政事件的代理 資格。既然是以專利師的資格取得代理訴訟資格，難謂其 代理訴訟不在從事專利師的業務。
（七）綜上所述，被告認為原告無法證明從事專利師法第9 條所 定業務3 年以上之處分確有違法。原告於91至93年間代理 第00000000、00000000、00000000及00000000等專利申請 案之面詢，及代理本院91年訴字第4310號及92年訴字第52 3 號專利行政訴訟案，確屬專利師法第9 條第4 款所定之 「其他依專利法令規定之專利業務」，而應已符合專利師 法第35條第1 項第3 款的免試規定。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。（一）按「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試資格，…。 」、「下列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務 人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」憲 法第85條及第86條分別定有明文，可知專門職業及技術人 員執業資格之取得，原則上應本公平公開之原則為之。次 按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專 門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目
。」「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之 一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、…。二 、…。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員， 實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人 證書，從事專利師法第九條所定業務三年以上。」「證明 第六條第一項第三款之資格，應繳驗專利代理人證書、受 聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作二年以 上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第 九條所定業務三年以上之證明文件。」其為專門職業及技 術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考 試專利師考試規則第6 條第1 項及第9 條所明定。此種減 免應試科目之規定，依前揭憲法公平公開競爭之法理，自 應從嚴做限縮解釋。
（二）次按「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者 ，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科 目免試：一、…。二、…。三、經專利專責機關聘用為專 任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上 ，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務三年以上 。」「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二 、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質