臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1236號
98年10月29日辯論終結
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國
98年4 月22日經訴字第09806111090 號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國98年1 月10日備具「專利代理人資 歷證明文件申請書」，依專利師法第35條第1 項第3 款規定 ，向被告申請核發從事專利師法第9 條所定業務3 年以上之 證明文件，俾得申請專利師考試全部科目免試。經被告以原 告申請書所列第00000000號發明專利申請案件，並未委任代 理人，第00000000號發明專利申案件，代理人為惲軼群及陳 文郎，均非原告；所列臺北高等行政法院90年度訴字第3530 號行政訴訟事件，並非專利師法第9 條所定之業務範圍，且 其原告於94年1 月11日以前未具名代理其他專利案件，乃否 准原告所請事項而為不予受理之處分。原告不服，提起訴願 亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告於98年1 月10日向被告申請核發專利師第35條資歷證明 文件，被告以98年1 月16日智專（一）15176 字第09820029 870 號函不予受理，原告所提訴願，經訴願機關以98年4 月 22日經訴字第09806111090 號訴願決定駁回。原告認為訴願 決定及原處分違法不當，已損害原告之權利，爰依行政訴訟 法第5 條第1 項規定提起行政訴訟。
㈡原處分違反專利師法第35條
原告於行政法院90年度訴字第3530號發明專利申請事件，經 訴訟代理人陳文郎律師依行政訴訟法第49條複委任為複代理 人，有委任書及該案91年3 月26日判決可稽，茲可證明原告 於94年1 月11日以前具名以專利代理人名義代理專利之行政 訴訟。原處分說明三記載：「次按代理申請人為訴願、行政 訴訟，由於任何人只要符合訴願法第33條、行政訴訟法第49
條規定，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬專利師法 第9 條所定，專利師專屬之業務範圍。」原處分將專利之訴 願、行政訴訟解釋為不屬於專利師之業務範圍，而認定原告 不符專利師法第35條規定，已侵害原告權益。原處分違反行 政程序法第4 條與第43條、專利師法第35條規定，亦違反專 利師第9 條之各種解釋方法。
㈢原處分違反行政程序法第4 條與第43條
行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原 則之拘束。」法治國家之行政機關應依法行政，遵守「法律 優位」及「法律保留」原則。行政程序法第43條規定：「行 政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實 及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其 決定及理由告知當事人。」因此，行政機關如為當事人不利 之處分，應將其得心證之理由完整告知當事人，始符合行政 程序法之立法目的。原處分理由為：「次按代理申請人為訴 願、行政訴訟，由於任何人只要符合訴願法第33條、行政訴 訟法第49條規定，皆可作為訴願、行政訴訟之代理人，非屬 專利師法第9 條所定，專利師專屬之業務範圍。」（說明三 ）惟專利師法施行後，可從事專利代理業務者包括專利師、 專利代理人及律師，何來「專屬」之業務範圍？原處分理由 憑空創設「專屬」，係增加法律所無之限制，違反行政程序 法第4 條依法行政原則。倘依原處分理由之邏輯，由於任何 人只要符合律師法規定，皆可作為專利申請之代理人，則專 利申請非屬專利師專屬之業務範圍（律師法第20條第2 項規 定：「律師得辦理商標、專利、工商登記、土地登記及其他 依法得代理之事務。」），豈不荒唐？可知：原處分理由邏 輯謬誤，形式上雖附理由，實質為無理由，違反行政程序法 第43條說明理由義務。
㈣關於「從事專利代理業務」之解釋
被告之「專利師法問答集」問13記載：「何謂從事專利師業 務？指有以專利代理人身分，具名代理申請人向本局為專利 的申請、異議、舉發、讓與、信託、質權設定、授權實施的 登記及特許實施事項。」被告96年11月14日智專字第096000 94040 號函記載：「按本法施行前，領有專利代理人證書， 執行專利代理業務者，係指以本人名義，表明代理意思，向 本局提出各種申請而言」，被告將「從事專利代理業務」限 縮為「向本局從事專利代理業務」，係採本位主義，劃地自 限，且增加法律所無之限制，違反行政程序法第4 條依法行 政原則。
㈤原告之申請符合專利師法第35條規定
基於專利師法立法目的係為保障專利業務之當事人權益，「 從事專利代理業務」應解釋為「受當事人委任，以代理人之 名義，具名代理當事人依專利法令規定之專利業務，法律效 果及於當事人之行為。」，其要件包含：受當事人委任、以 代理人之名義具名代理代理人必須具備專門職業人員資格、 代理當事人之依專利法令規定之專利業務委託代理事項為依 專利法令規定之專利業務、法律效果及於當事人。由原告之 原證3 行政訴訟委任狀可知原告於90年度訴字第3530號發明 專利申請事件，經訴訟代理人陳文郎律師依行政訴訟法第49 條複委任楊祺雄律師與原告為複代理人，原告在94年1 月11 日以前具名以專利代理人名義代理專利之行政訴訟，即從事 專利代理業務。原告為複代理人，亦為該案原告韓商三星電 子公司之訴訟代理人。原告受委任時之行政訴訟法第49條第 2 項規定：「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有 左列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、依法令取得與訴 訟事件有關之代理人資格者。二、具有該訴訟事件之專業知 識者。三、因職務關係為訴訟代理人者。四、與當事人有親 屬關係者。」原告依前揭第1 款規定具名以專利代理人名義 代理行政訴訟。專利之行政訴訟屬於依專利法令規定之專利 業務，且行政訴訟之判決效力及於當事人即原告韓商三星電 子公司。專利師法第7 條規定：「專利師應以下列方式執行 業務：一、設立事務所或由二人以上組織聯合事務所。二、 受僱於辦理專利業務之事務所。」，原告當時受僱於辦理專 利業務之聖島國際專利商標聯合事務所，亦符合專利師法第 7 條第2 款之執行業務方式。因此，原告申請核發資歷證明 文件符合專利師法第35條規定，被告作成不予受理之原處分 即屬違法不當。
㈥原處分違反專利師法第9條之文義解釋
文義解釋係根據通行之文字習慣，闡明法律文字之意義。所 有的法律解釋應由文義解釋開始。專利師法第9 條兼採例示 與概括規定，第1 款至第3 款明示專利師之業務範圍包含： 專利之申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定 、授權實施之登記及特許實施事項，第4 款規定其他依專利 法令規定之專利業務均屬於專利師之業務範圍。專利法第46 條第1 項規定：「發明專利申請人對於不予專利之審定有不 服者，得於審定書送達之日起六十日內備具理由書，申請再 審查。但因申請程序不合法或申請人不適格而不受理或駁回 者，得逕依法提起行政救濟。」（專利法第129 條準用）專 利法第73條第1 項規定：「發明專利權經撤銷後，有下列情 形之一者，即為撤銷確定：一、未依法提起行政救濟者。二
、經提起行政救濟經駁回確定者。」（專利法第129 條準用 ）因此，專利之訴願、行政訴訟為專利法令規定之專利業務 ，倘依原處分之解釋，專利師法第9 條第4 款將形同虛設， 原處分違反專利師法第9 條之文義解釋。
㈦原處分違反專利師法第9條之目的解釋
立法者為達成一定之規範目的而制定法律。適用法律必須依 據規範目的而解釋法律，不得違反規範目的。專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務專 業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」，揭櫫專 利師法之立法目的在於：「維護專利申請人之權益」、「強 化從事專利業務專業人員之管理」及「建立專利師制度」。 產生法律效果之專利業務均涉及專利申請人之權益。法諺有 云：「凡有權利必有救濟，倘無救濟即無權利」，專利業務 必然包含專利之行政救濟，唯有如此方能周全維護申請人權 益。原處分解釋專利師法第9 條之業務範圍不包含專利之訴 願、行政訴訟，違反「維護專利申請人之權益」之立法目的 。專利師法第11條第4 項規定：「專利師之資格及管理，另 以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢 止及其管理規則，由主管機關定之。」，於專利師法施行前 ，專利主管機關發布「專利代理人管理規則」規範代理人資 格之取得、撤銷、廢止及其管理規則。專利代理人管理規則 第6 條規定：「專利代理人受委託之業務範圍如下：一、專 利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之 讓與、信託、質權設定、授權實施、特許實施事項。四、專 利之訴願、行政訴訟。五、其他依專利法令規定之專利業務 。」原處分解釋專利師法第9 條專利師之業務範圍不包含專 利之訴願、行政訴訟，使專利師之業務範圍反而窄於專利代 理人之業務範圍，且專利師受委託專利之訴願、行政訴訟均 不受專利師法之規範，違反「強化從事專利業務專業人員之 管理」「建立專利師制度」之立法目的。因此，原處分之解 釋違反專利師法之立法目的，原處分違反專利師法第9 條之 目的解釋。
㈧原處分違反專利師法第9條之歷史解釋
歷史解釋係由法律之成立沿革探求立法者所追求之目的。被 告發行之「智慧財產權月刊」，以代表人（局長）為發行人 ，各級主管擔任編審委員。訴外人何燦成任職被告法務專員 ，參與專利師法草案之草擬與審查，對法案沿革知之甚詳， 於95年6 月「智慧財產權月刊」應邀發表「專利師法草案之 簡介」應可代表被告見解。「專利師法草案之簡介」第20至 21頁說明：「關於草案第9 條第4 款，專利師之業務範圍有
關專利之訴願及行政訴訟被刪除，是因為在委員會審查時， 立法委員原提案基於行政訴訟代理人之規定，行政訴訟法第 49條第2 項已有規定，專利師法不應就此另列規定，例如會 計師法等其他專門執業及技術人員法規，對行政訴訟亦無特 別明文，為維護各該法律精神，故應刪除此部分之規定，惟 基於下列二點考量，故該款乃全部刪除：一、基於訴願法第 33條對訴願代理人已有規定，與行政訴訟法第49條第2 項之 精神相同，日後專利師可依訴願法及行政訴訟法之規定，為 訴願代理人及訴訟代理人，專利師法對此均無需再予規定； 二、若僅刪除行政訴訟而僅留訴願，則日後可能被解釋關於 刪除專利之行政訴訟屬專利師業務之一，乃立法機關有意限 制專利師之業務範圍，實則並無此意，換言之，專利師仍可 為專利業務之訴願及行政訴訟之代理人，並不影響專利師之 可執業之範圍。此外，草案第9 條與第30條原為配套規定， 依第30條規定，未取得專利師證書或專利師證書經撤銷或廢 止，而受委任辦理專利師業務者，除依法律執行業務者外， 將有行政罰或刑罰，基於刪除草案第9 條第4 款，意味有關 訴願或行政訴訟，除專利師外，非專利師但合於訴願法及行 政訴訟法之規定者，亦可為之，對於專利申請人或公眾而言 ，可有更多選任代理人之空間，故其修正應予贊同。」由此 可知：
1.立法院審查過程刪除草案第9 條第4 款係因訴願法與行政訴 訟法已有規定。
2.立法院審查過程並無意限制專利師之業務範圍。 3.專利師之業務範圍包含專利之訴願、行政訴訟。 因此，依據歷史解釋，專利師之業務範圍包含專利之訴願、 行政訴訟，原處分違反專利師法第9條之歷史解釋。 ㈨原處分違反專利師法第9條之體系解釋
體系解釋係將法律條文放在整個法律體系中來理解，保證法 律體系的融貫性，防止法律的前後矛盾性的解釋。原處分對 專利師法第9 條之解釋，與專利師法其他規定扞格： 1.不得執行之業務：專利師法第10條規定：「專利師對於下列 案件，不得執行其業務：一、本人或同一事務所之專利師， 曾受委任人之相對人委任辦理同一案件。二、曾在行政機關 或法院任職期間處理之案件。三、曾受行政機關或法院委任 辦理之相關案件。」依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴 訟並非專利師之業務，則下列情事均屬合法，並非專利師法 第25條應付懲戒事由：⑴本人或同一事務所之專利師，曾受 委任人之相對人委任，而受委任人委任辦理同一案件之訴願 、行政訴訟。⑵行政機關或法院人員轉任專利師，代理曾在
行政機關或法院處理之案件之訴願、行政訴訟。⑶行政機關 或法院人員轉任專利師，代理曾受行政機關或法院委任辦理 之案件之訴願、行政訴訟。原處分之解釋違反專利師法第10 條「使專利師公正辦理委任人所委任之事項」之立法目的。 2.賠償責任：專利師法第11條規定：「專利師受委任後，應忠 實執行受任事務；如因懈怠或疏忽，致委任人受損害者，應 負賠償責任。」倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政訴訟 並非專利師之業務，則專利之訴願、行政訴訟因懈怠或疏忽 致委任人受損害者，無需負賠償責任，違反專利師法第11條 「加強專利師之責任及義務」之立法目的。
3.專利師之禁止行為：專利師法第12條規定：「專利師不得有 下列行為：一、矇蔽或欺罔專利專責機關或委任人。二、以 不正當之方法招攬業務。三、洩漏或盜用委任人委辦案件內 容。四、以自己或他人名義，刊登跡近招搖或恐嚇之啟事。 五、允諾他人假借其名義執行業務。」倘依原處分之解釋， 專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，則專利師於訴願 、行政訴訟之前揭行為均不受專利師法第12條規範，並非專 利師法第25條應付懲戒事由，違反專利師法第12條「保障申 請人之權益」之立法目的。
4.職前訓練：專利師法第6 條規定：「專利師應經職前訓練合 格，並向專利專責機關登錄及加入專利師公會，始得執行業 務。但於專利師公會成立前，不受加入專利師公會後，始得 執行業務之限制。」倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政 訴訟並非專利師之業務，則無需先經職前訓練合格、登錄及 加入公會即可代理，違反專利師法第6 條「加強專利師之實 務及專業訓練，以增進服務品質」之立法目的。 5.執行業務方式：專利師法第7 條規定：「專利師應以下列方 式執行業務：一、設立事務所或由二人以上組織聯合事務所 。二、受僱於辦理專利業務之事務所。」倘依原處分之解釋 ，專利之訴願、行政訴訟並非專利師之業務，則其執行方式 無需以事務所為之，違反專利師法第7 條「明定專利師執行 業務方式須以事務所為之」之立法目的。
6.罰則：專利師法第33條規定：「專利師未依本法登錄或未加 入專利師公會或受停止執行業務處分，而受委任辦理專利師 業務者，由主管機關處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰 ，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或不停止其 行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次處罰至 改正或停止為止。」倘依原處分之解釋，專利之訴願、行政 訴訟並非專利師之業務，未登錄或未加入公會甚至已受停止 執行業務處分，均可受委任辦理，違反專利師法第33條「強
化從事專利業務專業人員之管理」「建立專利師制度」之立 法目的。故原處分之解釋造成專利師法前後規定扞格，違反 專利師法之立法目的，原處分違反專利師法第9 條之體系解 釋。
㈩訴願決定違反行政程序法第4條與第43條
訴願決定亦屬於行政行為，依前揭行政程序法第4 條與第43 條規定，應將其得心證之理由完整告知當事人，始符合行政 程序法之立法目的。原告所提訴願理由詳述原處分違法不當 之處，訴願決定對於訴願理由為何不可採，並未說明理由， 違反行政程序法第4條 與第43條。
訴願決定違反訴願法第65條規定
訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依原告、參加人之申 請或於必要時，得依職權通知原告、參加人或其代表人、訴 願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指 定處所言詞辯論。」台北高等行政法院91年度訴字第5131號 判決意旨略以：原告申請言詞辯論者，受理訴願機關僅得基 於正當理由，例如訴願不合法、顯無理由或依現有資料，事 實及法律關係已臻明確等原因，加以拒絕。若無正當理由拒 絕原告或參加人之申請，不行言詞辯論，此項程序瑕疵應認 已構成撤銷訴願決定之原因。原處分違反專利法及行政程序 法規定，原告爰依法提起訴願，並於訴願理由書陳明依法申 請言詞辯論，惟訴願決定多直接引述被告之訴願答辯，對於 訴願理由所指摘事實並未釐清，難謂案情已臻明確，自違反 訴願法第65條規定。
綜上所述，訴願決定及原處分違法不當，侵害人民權益，原 告之訴即有理由等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處 分；被告應核發原告之專利師資歷證明文件。
四、被告則以：
㈠依專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技 術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第9 條、專 利師法第35條第1 項及第9 條、98年2 月20日司法院釋字第 655 號解釋，記帳士係專門職業人員，記帳士法規定，允許 記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕 予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋，自本解釋公布 之日起失其效力。從記帳士法立法歷史沿革析之，系爭規定 係屬對制度建立前既存權益者給與特別保護之過渡條款性質 ，惟其對於既存從業人員之保護方式，從原本限制七年之繼 續執業期間，轉變為「以訓代考」，最終則是系爭規定之「 以證換證」；其保護之程度，一再提高，因此，考試院聲請 解釋。專利師法亦有類似免試規定，因此，當初研擬專利師
法免試條款及施行時，即與考選部共同討論溝通取得共識， 對於業務範圍之認定，應有所限縮，不可浮濫，以符合公平 及平等原則。準此，本局基於執行法律之職權，參酌原先立 法意旨及精神，於法律施行時，為必要之解釋，以為行使職 權、認定事實、適用法律之準據。
㈡依前揭規定及說明，欲以申請免試取得專利師資格，必須在 專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年 資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業 務資歷，仍不符合申請免試之要件。再依專利法第11條第1 項及第3 項規定，專利之申請或有關事項，若非由專利申請 人自行為之，即應由專利師代理為之。故專利師法第35條第 1 項所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，應係指以代理 人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓 與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利 法令規定之專利業務者而言。又申請人委任專利代理人者， 應檢附委任書，載明代理權限及送達處所，為專利法施行細 則第8 條第1 項所明定。準此，委任專利代理人代為申請專 利或辦理有關專利事項，「應」檢附委任書。
㈢本件爭點在於專利師法第9 條所定業務範圍及專利師法第35 條專利師高考免試範圍之界定。本局認為原告不符合申請免 試所應具備之資歷。理由如下：
1.立法目的及解釋原則
專利師法制定施行，目的係將專利師納入專門職業及技術人 員之範圍，依憲法及專技考試法規定，應經考試方式取得資 格。惟考量已從事同類業務者之權益，專利師法第35條及專 利師考試規則明定過渡條款，具備一定資格、一定資歷在專 利師法施行後一年內，得申請免試。其精神在於經由高考考 試及格以及經由免試取得資格，二者間必須取得衡平，如果 免試資格認定過於浮濫，將有違公平、公開競爭之精神。（ 釋字第655 號解釋，認定允許記帳及報稅代理業務人不經記 帳士考試及格，而由財政部逕予「以證換證」發給記帳士證 書，有牴觸憲法及憲法解釋），因此，如何取得衡平，乃屬 立法及解釋裁量範圍，應予尊重。
2.具名代理之爭點
依專利法第11條及施行細則第8 條規定，申請專利得委任代 理人為之。委任代理人必須檢附委任書。因此，代理人是否 有受申請人委任，必須有具名代理，本局始得據以判斷核發 資歷證明，且具名係業務責任承擔之表彰。
3.代理專利行政訴訟是否屬於從事專利師法第9 條所定業務 ⑴按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言
，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複 雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律 概念或概括條款而為相應之規定。有關受規範者之行為準則 及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為 受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂 與前揭原則相違，業經大院釋字第432 號解釋闡釋在案，並 經司法院大法官會議著有第521 號解釋予以明揭。且行政機 關依概括條款所採之措施，應與例示條款有相同的規範價值 ，其對人民權利侵害之嚴重性不得逾越例示之款項，且為受 規範者所得瞭解或預見，復為司法院解釋第488 號戴東雄大 法官提出不同意見書陳述甚明。
⑵依專利師法第9 條規定，專利師法之制定，既為將專利師納 入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與 其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者 之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明 確，是以專利師法第9 條除明文列舉之事項外，縱定有概括 條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指 事項之性質，徵諸前開解釋及大法官不同意見書暨依法律體 系之解釋，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。 ⑶「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍 ，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立 法審查程序中業已明示予以排除，有立法院公報之院會紀錄 影本在卷可資參照。是此業務於專利師法施行後既非為專利 師之業務範圍，故代理專利行政訴訟之資歷即非可認屬專利 師業務。且訴訟代理，應以各訴訟法之規定為依據，而訴訟 制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴 訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定，雖現行行政 訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人 者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟 代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專 利代理人得為訴訟代理，不涉及訴訟代理是否為專利師業務 範圍之認可。從而，代理專利行政訴訟案件之資歷，即難認 屬從事專利師法第9 條之業務。
⑷又任何人只要符合訴願法第33條規定即可為訴願代理人，而 行政訴訟法第49條第2 項固規定專利師或專利代理人可為行 政訴訟之代理人，然不論係訴願或行政訴訟之代理人，皆係 依訴願法或行政訴訟法規定所為之代理行為，該項業務性質 既非專利師之專屬業務，自非屬專利師法第9 條所定之業務 範圍。本局於96年10月8 日智專字第09600090050 號函說明 四載明「專利師法在立法院審議時，第9 條原列有訴願、行
政訴訟業務，惟審議時認為訴願之代理人，並無資格限制， 行政訴訟之代理人亦不限於專利師，換言之，行政爭訟代理 業務非屬專利師專屬業務。因此，決議將訴願、行政訴訟業 務從草案內容中予以刪除。」（大院97年度訴字第2114號、 2115號、2116號、3099號判決參照） ㈣綜上，專利代理人雖於專利業務提供專業服務，惟是否應全 部列入免試範圍，應屬立法政策考量，專利師法如有意均納 入免試，就不需要有專利師法第35條過渡規定，因此，現行 規定及本局對外函釋，係為維護專門職業公開競試之精神， 避免過度保護而牴觸平等原則。另外，依專利師法第36條規 定，領有專利代理人證書者，雖不符合專利師免試資格，仍 得繼續以專利代理人名義執行業務，在立法當時，已充分予 以考量及保障。
㈤原告據以申請之臺北高等行政法院90年度訴字第3530號行政 訴訟案，為行政訴訟之代理事項，亦非屬專利師法第9 條所 定之業務範圍，且原告於94年1 月11日以前，並未具名代理 專利案件，因此，無法證明曾從事專利師法第9 條所定業務 3 年以上，申請專利師法第35條之資歷證明文件，自與上開 規定及說明不合，故本局所為原告申請核發專利師法第35條 資歷證明文件不予受理之處分，洵無違誤等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、歸納兩造所陳，原告係以其於91年3 月21日受任為本院90年 度訴字第3530號專利申請事件之複代理人，足以證明其於94 年1 月11日前具名代理專利行政訴訟，即屬專利師法第9 條 所定之業務範圍，原告具備專利師法第35條第1 項第3 款規 定：「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔 任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從 事第九條所定業務三年以上。」要件，被告否准核發證明文 件從事專利師法第9 條所定業務3 年上證明，自有違誤，被 告則以行政訴訟之代理事項，非屬專利師法第9 條所屬專利 師法第9 條所定業務等語置辯。本件主要爭點在於代理行政 訴訟是否屬於從事專利師法第9 條所定業務之範圍？六、本院判斷如下：
㈠按專利師法第1 條規定：「為維護專利申請人之權益，強化 從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本 法。」同法第11條第4 項亦明定「專利師之資格及管理，另 以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢 止及其管理規則，由主管機關定之。」乃政府為配合推動知 識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境， 以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利
師管理」及「保護專利申請人」之目標。次按憲法第86條規 定：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人 員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」又按專 門職業及技術人員考試法第2 條規定：「本法所稱專門職業 及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之 人員；其考試種類，由考試院定之。」而專利師法係以96年 7 月11日總統華總一義字第09600089611 號令制定公布，並 自公布後6 個月施行，專利師法第3 條第1 項明定：「中華 民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者， 得充任專利師。」是專利師法之制定施行，其目的係規劃將 「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定 其資格，以達確保執業品質，進而保障專利申請人之權益。 按專利師法立法意旨在建立完整的證照管理制度，以強化專 利師管理，保護專利申請人權益及維持專利申請案之品質， 並為保障既有專利代理人繼續代理專利業務之既有權利，乃 同時建構了免試換證制度，於專利師法第35條明定專利代理 人於專利師法公布施行後一定期間內，在一定條件下，得申 請專利師考試全部科目免試；而得申請免試者須具有一定資 格，且從事過專利師法第9 條所定專利業務一定年限以上。 而減免應試科目之規定，乃使未經考試者與經考試及格者， 亦取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故制定 專利師第35條之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業 人員，得資歷代考，取得專利師資格，乃立法者衡酌如何使 專利師執業制度能平順進行，權衡各方利益，對於既有從事 相同業務者如何予以保護之立法裁量，應予尊重。又「專利 師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議 、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實 施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利 業務。」專利師法第9 條亦有明文規定。
㈡查原告於98年1 月9 日提出「專利代理人資歷證明文件申請 書」申請核發「本法施行（97年1 月11日）前，實際擔任專 利實體審查工作2 以上，且從事專利師法第9 條所定業務3 以上。」有申請書附於原處分卷可憑。原告主張其於91年3 月21日受任為本院90年度訴字第3530號專利申請事件之複代 理人，即合於上揭專利師法第9 條第4 款要件。惟原告就本 院90年度訴字第3530號發明專利事件，經該案受任人陳文郎 律師依行為時行政訴訟法第49條規定，委任為複代理人，並 非依據專利法令規定所為，核與專利師法第9 條第4 款文義 不符；專利業務由經濟部指定專責機關辦理，專利法第3 條 第2 項定有明文，而代理專利行政訴訟顯非由經濟部指定之
專賣機關辦理之專利業務；專利法第46條第1 項規定：「發 明專利申請人對於不予專利之審定有不服者，得於審定書送 達之日起六十日內備具理由書，申請再審查。但因申請程序 不合法或申請人不適格而不受理或駁回者，得逕依法提起行 政救濟。」（專利法第129 條準用）專利法第73條第1 項規 定：「發明專利權經撤銷後，有下列情形之一者，即為撤銷 確定：一、未依法提起行政救濟者。二、經提起行政救濟經 駁回確定者。」（專利法第129 條準用），乃有關專利事件 之救濟規定，自難認係專利法令規定或經濟部指定之專賣機 關辦理之專利業務。
㈢依現行行政訴訟法第49條第2 項第2 款、第3 項規定，專利 代理人經審判長許可固得為專利事件之訴訟代理人，然此乃 行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴 訟代理，不涉訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可；再者 ，「專利之訴願、行政訴訟事項」雖為專利師法草案所擬之 專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中明示排除，此有 立法院公報之院會紀錄在卷可憑，即有意排除行政訴訟為專 利師之業務範圍，依舉重以明輕之法理，既然專利師為行政 訴訟代理人行為並非專利師法第9 條之業務範圍內，則行政 訴訟之複代理人當然非屬專利師法第9 條之業務範圍。故原 告主張其於94年1 月11日以前具名，以專利代理人名義受委 任為複代理人，就本院90年度訴字第3050號專利事件進行訴 訟，原告受複委任所為訴訟行為自非專利師法第9 條之業務 範圍。此外，原告復未證明從事專利師法第9 條第1 至4 款 所定業務3 年以上，則被告就原告申請核發專利師法第35條 資歷證明文件為不予受理之否准處分，自無不合。七、按「訴願就書面審查決定之。受理訴願機關必要時得通知訴 願人、參加人或利害關係人到達指定處所陳述意見。」訴願 法第63條第1 、2 項定有明文。故訴願機關本以書面審理為 原則，僅於其認必要時始通知陳述意見，是以訴願機關是否 認係必要，為其裁量權限，本件所涉專利師法，為被告機關 主管法規，故被告就立法經過，應較原告所知為多，訴願機 關參酌原告訴願理由後，認有必要瞭解立法經過，而通知被 告陳述意見，於法並無不合，故原告指摘本件訴願未准言詞 辯論有程序瑕疵云云，亦難憑採。
八、綜上所述，被告就原告申請核發專利師法第35條資歷證明文 件為不予受理之否准處分，於法並無違誤，訴願機關遞予維 持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告 准予核發原告符合專利師法第35條第1 項第3 款資格證明文 件，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防
禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不一一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 蔡 逸 萱