臺北高等行政法院裁定
98年度停字第122號
聲 請 人 介興營造廠股份有限公司
代 表 人 甲○○
代 理 人 孔繁琦律師
鄭富方律師
相 對 人 臺灣電力股份有限公司
代 表 人 乙○○（董事長）
上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止執行，本院裁
定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行， 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲 請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律 上顯無理由者，不得為之。」、「於行政訴訟起訴前，如原 處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者 ，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行 。但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第 116條第2項、第3項分別定有明文。故必須原處分或決定之 執行將對聲請人發生難以回復之損害，情事急迫，且於公益 不發生重大影響時，行政法院始得依前述規定，裁定停止執 行。
二、緣聲請人參與招標機關（即相對人）所辦理「和平溪碧海水 力發電工程第I-C標廠房區土木工程」採購案，因不服相對 人於97年4月11日以D和工字第09704000741號函（以下簡稱 系爭函）通知終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12 款規定將予刊登政府採購公報，經向相對人提出異議結果， 業經相對人於97年5月13日以D和工字第09705000110號函， 略以「．．．將貴公司名稱及違約情事刊登政府採購公報， 並按政府採購法第103條規定辦理，實屬合法有據．．．」 等語。聲請人仍不服，向行政院公共工程委員會提出申訴結 果，亦遭採購申訴審議判斷予以駁回，聲請人遂向本院請求 准予裁定停止相對人系爭函之執行。
三、聲請人意旨略以：
㈠按「所謂『難於回復之損害』係指其損害不能回復原狀，或 不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到 回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非
屬該條所指之難於回復之損害。」、「次按侵害法人之名譽 ，為對其社會上評價之侵害。又侵害法人之信用，為對其經 濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內， 故對法人商譽之侵害，倘足以毀損其名譽及營業信用，僅登 報道歉是否即足以回復其商譽，自滋疑問。」、 「另外『 難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也 不應只以『能否用金錢賠償損失』當成惟一判準。如果損失 之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時 ，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會 資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難 以回復損害』之範圍。」、「次按廠商經刊登政府採購公報 者，依政府採購法第103條第1項第1款規定，自刊登之次日 起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，而聲請 人為一依賴政府機關相關工程為生之公司，2年內共承攬政 府工程8億4000餘萬元，有聲請人提出之91年度及92年度承 攬政府公共工程案一覽表附卷可參，則聲請人所主張政府機 關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，相對人將聲請人刊 登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形，另相 對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關 標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法 累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件 ，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果，又本件執行行為 如屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積工程實 績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為 賠償，惟聲請人之工程實績因無法參標之三年期間之經過， 必無法累積成與未經執行時相同，另已喪失之參標機會或因 已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能一節，應屬 有據。」，最高行政法院91年度裁字第344號裁定、最高法 院90年度台上字第2109號判決、最高行政法院95年度裁字第 2380號裁定及鈞院92年度停字第84號裁定可資參照。 ㈡查本件聲請人過去承攬之各項公共工程，不僅如期完工，且 施工品質優良，深受各招標機關肯定，在業界享有極高評價 ，是相對人系爭函之執行，將造成聲請人之商譽受損，包括 減損聲請人之「社會上評價」及「經濟上評價」。且聲請人 之營運恐因之中斷，日後縱獲勝訴判決，亦難以累積實績而 維持參與公共工程投標，甚至必須面臨公司解散之結果，蓋 聲請人過去所承攬相對人辦理招標之單一工程，均超過新台 幣（下同）4億元，甚至高達近50億元，如本件系爭工程契 約總價為778,900,000元，可知聲請人確以承攬公共工程為 其營業生存之命脈。況前揭鈞院92年停字第84號裁定之聲請
人，尚且被認為登載政府採購公報將受難以回復之損害，遑 論營業規模更大、依存政府機關招標工程更深之聲請人。故 本件系爭函之執行，對聲請人而言，自屬受有難以回復之損 害，且有急迫情事，已非金錢可以填補，或填補損失之金錢 甚鉅，將造成國家負擔過重之金錢支出或延伸出耗費社會資 源之不必要爭訟者。
㈢再按「是以行政訴訟法第116條第2項所定『行政訴訟繫屬中 ，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損 害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但 於公益有重大影響或抗告人之訴在法律上顯無理由者，不得 為之』，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而 謂一定要先審查『行政處分之執行結果是否將立即發生難於 回復之損害』，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發 生後，才去審查『停止原處分之執行是否於公益有重大影響 』或『本案請求在法律上是否顯無理由』，因為這樣的審查 方式似乎過於形式化。比較穩當的觀點或許是把『保全之急 迫性』與『本案請求勝訴之蓋然率』當成是否允許停止執行 之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴 機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫 性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。 」，最高行政法院95年度裁字第2380號裁定復著有明文。準 此，停止執行之審查要件中之保全急迫性與勝訴蓋然率，彼 此間具有互補功能，而無先後之別，只要符合其一要件，縱 使另一要件之理由強度稍弱，亦應准予停止執行。經查，系 爭函違反行政程序法第6條及第7條所定之平等原則及比例原 則，其合法性顯有疑義，故聲請人提起本案訴訟並非顯無勝 訴之理由，茲依最高行政法院95年度裁字第2380號裁定及鈞 院90年度停字第109號裁定所揭之見解，請求為准予停止執 行之裁定。
四、本院經查：
㈠本件依政府採購法第103條第1項第2款規定，廠商經依同法 第102條第3項規定刊登於政府採購公報者，自刊登之次日起 1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。經查本件 聲請人聲請停止執行之標的為系爭函，該函內容為通知聲請 人終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將予 刊登政府採購公報等語。據此，原處分經執行（即刊登政府 採購公報）後，其效力續存1年，是原處分具有繼續性之效 力，於執行後效力消滅前，仍得成為停止執行之對象，並具 有停止執行之法律上利益，合先敘明。
㈡第以行政訴訟法第116條第2項所謂之「難於回復之損害」，
係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社 會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。經查本 件聲請人主張其若遭相對人刊登政府採購公報後，將發生其 營業難以為繼之情形，且因不得參與政府機關相關標案，自 無法累積工程實績，進而喪失往後參與投標之機會，嚴重損 害其權益，自有難以回復之損害情形云云。然查相對人苟有 「刊登政府採購公報」之行為，依政府採購法第103條第1項 第2款規定，聲請人自刊登之次日起1年內不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商，惟此舉並非撤銷聲請人之營利事業 登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，且限制 期間亦僅1年，非必然即使聲請人營運陷入困難，有最高行 政法院92年度裁字第1626號裁定意旨可資參照。又本件聲請 人所營事業包括綜合營造業、軌道車輛及其零件批發業、軌 道車輛及其零件零售業、國際貿易業、住宅及大樓開發租售 業、工廠廠房開發租售業、特定專業區開發業等多項業務， 有公司基本資料查詢（明細）1份附卷可稽，是聲請人可資 營運之項目，非必以政府機關為唯一對象，仍得本其營利事 業登記項目，於市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府 採購公報即必然使其無法營運，甚至危及其生存，應可確定 。故本件自難認聲請人有將因相對人刊登政府採購公報，致 發生其營業難以為繼或營業困難之情形，聲請人所稱委無可 採。
㈢退步言，縱認聲請人有因原處分刊登政府採購公報之執行， 致造成其營運陷於困境，或因無法參與其他公共工程等投標 或作為決標對象或分包廠商，致其營運或公司商譽受損等情 形，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償獲得救濟。亦 即，果若聲請人能獲勝訴判決，而又因本件政府採購公報之 刊登，致其不能參加投標等而確受有損害，並能提出具體證 明時，即非不能請求金錢損害賠償，尚不發生難於回復之損 害，此觀最高行政法院92年度裁字第1709號、98年度裁字第 1032號裁定意旨亦明。故本件並無「難於回復之損害」情事 之可言，與得停止執行之要件不合，依首開法條規定及上揭 說明，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。又聲請停止執行 事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指原處分（ 即系爭函）違誤或違反比例原則、平等原則等實體事項，並 非本件程序所應審認，併此述明。
據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 25 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助
法 官 林 育 如
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日 書記官 劉 育 伶
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