臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度桃簡字第814號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳歆劼
張子寧
被 告 林丕得
楊景喻
陳杏佳
陳伯政
陳伯宜
兼 上四 人
訴訟代理人 陳香如
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於中華民國106 年
6月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如就被代位人林丕得所有如附表一所示不動產上之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如應將如附表一所示不動產上之最高限額抵押權塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256 條定有明文 ，而本件依同法第436 條第2 項適用之。查原告起訴聲明為 ：⑴確認被告林丕得及被繼承人陳益昌之繼承人間所設定如 附表一所示不動產之最高限額抵押權所擔保之債權不存在、 ⑵被繼承人陳益昌之繼承人應將如附表一所示不動產上之最 高限額抵押權塗銷。嗣於民國105 年12月26日更正被告即陳 益昌之繼承人楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如等 人之正確姓名，並更正聲明為：確認被告林丕得、楊景喻 、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如所設定如附表一所示不 動產之最高限額抵押權所擔保之債權不存在、如主文第2 項所示。另被告林丕得經合法通知，無正當理由未於言詞辯 論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告林丕得積欠原告新臺幣（下同）267,752 元 （下稱系爭債權），並由原告取得臺灣臺北地方法院85年度 北簡字第5130號判決暨確定證明書、臺灣新北地方法院101
年11月20日板院清101 司執祿字第122656號債權憑證等執行 名義。後原告於102 年間向鈞院對林丕得所有如附表一編號 1 至編號3 所示之土地為強制執行時，得知該等土地及如附 表一編號4 所示之建物遭林丕得於90年11月13日設定如附表 一所示內容之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 陳益昌，致原告無從由林丕得所有如附表一編號1 至編號4 所示之不動產（下稱系爭不動產）處取償。今原告認系爭抵 押權自90年11月13日設定至今已15餘年，未見抵押權人陳益 昌有實行抵押權或與林丕得確認抵押之債權多寡之行為，且 系爭抵押權之存續期間業已屆期，故認系爭抵押權所擔保之 債權應已不存在。又陳益昌於96年12月5 日往生，其遺產包 括系爭抵押權由被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳 香如共同繼承，今原告因林丕得怠於行使其權利，即以林丕 得債權人之地位，代位林丕得請求確認系爭抵押權所擔保的 債權不存在及依民法第767 條第1 項中段請求被告塗銷系爭 抵押權。並聲明：如上開更正後之、聲明所示。三、被告林丕得經合法通知，未於言詞辯論期日到場辯論，亦未 提出任何書狀供本院審酌。
四、被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如則以：被告 楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如確實均為陳益昌 之繼承人。而被告林丕得的確曾向渠等之父親陳益昌借款， 否則不會有設定系爭抵押權予陳益昌之行為，渠等能提出之 債權證明有如附表二所示之本票及如附表三所示之借據等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張其為被告林丕得之債權人、系爭抵押權之設定及抵 押權人為陳益昌、被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及 陳香如為陳益昌之繼承人等情，業據原告提出如附表一所示 不動產之第二類登記謄本、臺灣板橋地方法院債權憑證、陳 益昌之除戶戶籍謄本、繼承系統表及臺灣士林地方法院家事 庭105 年11月2 日士院潔家真97年度繼字第145 號函等附卷 為證，復由本院職權調閱陳益昌之遺產清冊及如附表一所示 不動產之公務用謄本及異動索引、97年度繼字第145 號卷宗 等閱覽無訛，且為被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及 陳香如所不爭執，另被告林丕得經合法通知，未於言詞辯論 期日到庭或以書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用 同條第1 項，視同林丕得所自認，是堪信原告此部分之主張 為真實。
六、得心證之理由：
㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。債權人得
予代位債務人行使之權利，並非僅以請求權為限，凡非專屬 於債務人本身之權利，均得為之。此項代位權行使之範圍， 就民法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限， 凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為 ，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告 、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」，及按「債權人以自 己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟，其所 代位行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人 之餘地，是其提起之訴訟，僅能以第三債務人為被告」，此 有最高法院69年台抗字第240 號、71年台上字第4342號判例 意旨可資參照。查原告為被告林丕得之債權人，業據原告提 出提出臺灣板橋地方法院債權憑證、本院執行處102 年5 月 3 日桃院晴102 司執水字地20542 號函等（見本院卷第18頁 至第19頁）為證，故原告自得代位林丕得提起本訴無訛。惟 原告既已代位林丕得之地位起訴，依上判例意旨，自無庸再 以林丕得為被告甚明，是原告對被告林丕得之聲明部分即無 理由甚明，應予駁回，而本件林丕得之地位應稱「被代位人 」。
㈡第按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益」，最高法院52年台上第1240號判 例意旨參照。查被代位人林丕得為系爭不動產之所有權人， 但系爭不動產遭陳益昌設定系爭抵押權，故系爭抵押權所擔 保之債權是否存在，連帶影響系爭抵押權是否得塗銷，是原 告代林丕得提起本訴，得使林丕得就系爭土地之所有權之權 能回復完整狀態，自有確認利益（若依原告之立場觀察，其 代位提起本訴，應亦有將來得受清償之確認利益）。 ㈢次按「抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍， 屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押 權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保 之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業 已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性」、及按「 確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任。上訴人主張系爭抵押權之設立登記非 其同意辦理，否認系爭抵押權及所擔保債權存在，請求確認 該抵押權及債權法律關係不存在，即應由主張該抵押權及債 權存在之被告即被上訴人負舉證責任」，此有最高法院105
年度台上字第798 號、104 年度台上字第363 號判決意旨可 資參照。可知，原告既代位林丕得主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在，自應由被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜 及陳香如就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責。 ㈣又按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日 ，並得於確定之期日前，約定變更之」、「最高限額抵押權 所擔保之原債權，於約定之原債權確定期日屆至者而確定」 「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人 或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該 金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限 額之範圍」，民法第881 條之4 第1 項、第881 條之12 第1 項第1 款、第881 條之13分別定有明文。及按「修正之民法 第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，民 法物權編施行法第17條亦有明文。又依內政部96年10月24日 內授中辦地字第0960052983號函指出：「按擔保債權確定期 日係指足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期 。此項確定期日有由抵押權當事人約定而生者，爰本部修正 之抵押權設定契約書即增有該約定之欄位。又抵押權之當事 人有此約定者，具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以 於確定期日前所生者為限之功能，此與民法修正施行前最高 限額抵押權有權利存續期間之約定，而僅限於該期間內所生 之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣。惟依修正後民法 第881 條之4 規定之意旨，96年9 月28日以後之最高限額抵 押權僅許有確定期日之約定，而不得再有上述存續期間之約 定，以免誤為最高限額抵押權本身之存續期間，致生效力上 之疑義。基此，原已登載權利存續期間之抵押權，當事人依 修正後民法擔保物權規定申辦擔保債權確定期日變更登記時 ，當事人應於抵押權變更契約書第（17）欄約定：『變更前 ：存續期間自○○年○○月○○日至○○年○○月○○日止 ；變更後：擔保債權確定期日○○年○○月○○日」；登記 機關為擔保債權確定期日之登記時，應併同刪除原約定之存 續期間」。可知，系爭抵押權雖為90年11月13日所設定，但 依物權編施行法第17條規定，亦適用96年9 月28日修正後之 民法物權編第六章第二節之規定（除部分不適用），又系爭 抵押權在擔保債權總金額欄載有『最高限額新台幣800,000 元』，自屬最高限額抵押權無誤，又最高限額抵押權係為擔 保一定期間內之一定範圍之債權（就修法前之擔保債權為概 括擔保者，不受修法效力之影響，但約定之期間仍依新法判
斷之），而96年修法前將期間登記為存續期間，難免使人誤 以為是最高限額抵押權權利本身存在的期間，故系爭抵押權 如附表一所示之存續期間，若當事人間無特殊約定，於96年 修法後，實應解為確定期日。
㈤又依民法第881 條之12第1 條第1 款及第881 條之13之規定 可知，於確定期日屆至時，債務人、抵押人及抵押權人都可 以請求確定最高限額抵押權之債權數額，但不得逾越最高限 額抵押權所約定之範圍。查系爭抵押權所約定之確定期日為 「90年11月9 日至91年11月8 日」，自僅能擔保此期間內所 發生之債權。經查，被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜 及陳香如主張林丕得確有積欠陳益昌金錢，並提出如附表二 之三張本票及如附表三之借據影本（見本院卷第103 頁至第 106 頁），但為原告否認此等證據形式上之真正，楊景喻、 陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如本應提出本票及借據原本 以資證明，惟本件從形式上觀察本票及借據，即可得知如附 表二所示之3 張本票之「發票日至到期日」均不在「90年11 月9 日至91年11月8 日」之期間範圍內、如附表三之3 張借 據之「借款日至還款日」亦不在「90年11月9 日至91年11月 8 日」之期間範圍內，故如附表二所示之本票、如附表三所 示之借據均非系爭抵押權原約定擔保之範圍自明，是楊景喻 、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及陳香如縱提出原本，亦不能使 本院為有利之認定。而楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯宜及 陳香如至言詞辯論終結前，均未能再提出得系爭抵押權仍有 擔保債權存在之其他證據，依上判決要旨，應承擔舉證不足 之不利益，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即 屬有據。
㈢末按「定有存續期間之最高限額抵押契約，在期間屆滿後， 或其擔保之債權所由生之契約於存續期間內已合法終止，或 因其他事由而消滅，因無既存之債權，而將來亦確定不再發 生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權自始不存 在、或已確定不存在，則依抵押權之從屬性，自得許抵押人 請求塗銷抵押權設定登記」，最高法院92年台上字第2340號 判決意旨參照。及按「對於妨害其所有權者，得請求除去之 」，民法第767 條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權所擔 保之債權既已不存在，且確定期日亦已屆滿，若令系爭抵押 權登記之狀態繼續存在，就林丕得就系爭不動產所有權之圓 滿行使狀態，即屬有所妨害，故原告得代位林丕得依民法第 767 條第1 項中段請求被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳伯 宜及陳香如，應將系爭抵押權塗銷，自有理由，應予准許。八、從而，原告請求確認如主文第1 項所示之債權不存在及基於
民法第767 條第1 項請求被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、陳 伯宜及陳香如塗銷如主文第2 項所示，自有理由，應予准許 ；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
九、本件事證已臻明確，原告與被告楊景喻、陳杏佳、陳伯政、 陳伯宜及陳香如之其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院 審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘 明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
桃園簡易庭 法 官 葉作航
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 沈佳螢
附表一：
┌──┬───────────────────────────┐
│項次│不動產地號 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 1 │桃園市○○區○○段○○○段000000000地號 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │登記次序：0000-000 │
│ │權利種類：最高限額抵押權。 │
│ │收件字號：90年蘆資字第234700號。 │
│ │登記日期：民國90年11月13日。 │
│ │權利人：陳益昌。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：最高限額新台幣800,000元。 │
│ │存續期間：民國90年11月9日至91年11月8日。 │
│ │清償日期：依照各個契約約定。 │
│ │債務人：林丕得。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │標的登記次序：0013。 │
│ │設定權利範圍：八分一。 │
│ │設定義務人：林丕得。 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 2 │桃園市○○區○○段○○○段000000000地號 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │登記次序：0000-000 │
│ │權利種類：最高限額抵押權。 │
│ │收件字號：90年蘆資字第234700號。 │
│ │登記日期：民國90年11月13日。 │
│ │權利人：陳益昌。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：最高限額新台幣800,000元。 │
│ │存續期間：民國90年11月9日至91年11月8日。 │
│ │清償日期：依照各個契約約定。 │
│ │債務人：林丕得。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │標的登記次序：0013。 │
│ │設定權利範圍：八分一。 │
│ │設定義務人：林丕得。 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 3 │桃園市○○區○○段○○○段000000000地號 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │登記次序：0000-000 │
│ │權利種類：最高限額抵押權。 │
│ │收件字號：90年蘆資字第234700號。 │
│ │登記日期：民國90年11月13日。 │
│ │權利人：陳益昌。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：最高限額新台幣800,000元。 │
│ │存續期間：民國90年11月9日至91年11月8日。 │
│ │清償日期：依照各個契約約定。 │
│ │債務人：林丕得。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │標的登記次序：0013。 │
│ │設定權利範圍：八分一。 │
│ │設定義務人：林丕得。 │
├──┼───────────────────────────┤
│ 4 │桃園市○○區○○段○○○段000000000○號 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │門牌號碼：桃園市○○區○○村00號。 │
│ │建地坐落地號：坑子段頂社小段0000-0000、0000-0000號。 │
│ │登記次序：0000-000 │
│ │權利種類：最高限額抵押權。 │
│ │收件字號：90年蘆資字第234700號。 │
│ │登記日期：民國90年11月13日。 │
│ │權利人：陳益昌。 │
│ │債權額比例：全部。 │
│ │擔保債權總金額：最高限額新台幣800,000元。 │
│ │存續期間：民國90年11月9日至91年11月8日。 │
│ │清償日期：依照各個契約約定。 │
│ │債務人：林丕得。 │
│ │權利標的：所有權。 │
│ │標的登記次序：0003。 │
│ │設定權利範圍：二分一。 │
│ │設定義務人：林丕得。 │
└──┴───────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬────┐
│編號│本票號碼 │ 發票日 │票面金額 │ 到期日 │發票人 │
│ │ │ （民國) │（新臺幣）│ （民國) │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤
│ 1 │TH0000000 │89年10月26日│50,000元 │89年11月1日 │林丕得 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤
│ 2 │CH353471 │95年5 月30日│70,000元 │95年8 月1日 │林丕得 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼────┤
│ 3 │CH353472 │95年5 月30日│50,000元 │95年10月1日 │林丕得 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴────┘
附表三：
┌──┬────────────────┬──────┬──────┐
│編號│ 借據內容 │借款日(民國)│還款日(民國)│
├──┼────────────────┼──────┼──────┤
│ 1 │茲向陳益昌借新台幣柒萬元正，每月│96年2月9日 │96年3 月10日│
│ │十日分期還貳萬元正（三月十日、四│ │、96年4 月10│
│ │月十日、五月十日）借款人：林丕得│ │日、96年5 月│
│ │。見證人：王美惠 │ │10日 │
├──┼────────────────┼──────┼──────┤
│ 2 │茲向陳益昌先生借款新台幣貳拾萬元│96年4月9日 │96年5 月10日│
│ │正（九十六年五月十日起、每月十日│ │、96年6 月10│
│ │準時還款伍萬元正）至九十六年九月│ │日、96年7 月│
│ │十日止。借款人：林丕得。見證人：│ │10日、96年8 │
│ │王美惠 │ │月10日 │
├──┼────────────────┼──────┼──────┤
│ 3 │茲向陳益昌先生借款新台幣壹拾參萬│96年4 月14日│96年6月15日 │
│ │元，於96年六月十五日如期還款。借│ │ │
│ │款人：林丕得 │ │ │
└──┴────────────────┴──────┴──────┘
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