最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第2787號
上 訴 人 甲○○○○
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 簡松棋
被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 丙○○
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年8月6日臺北
高等行政法院98年度訴字第571號判決，提起上訴，本院裁定如
下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已 對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難 認為合法。
二、緣被上訴人依據檢舉資料，查獲上訴人於民國（下同）91年 1月1日至93年2月29日間銷售液化石油氣，銷售額合計新臺 幣（下同）5,820,239元，惟未依規定開立統一發票並漏報 銷售額，違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法） 第32條第1項、第35條第1項及稅捐稽徵機關管理營利事業會 計帳簿憑證辦法第21條規定，乃核定補徵營業稅額291,012 元，並依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定， 以行為罰及漏稅罰採擇一從重處罰結果，按所漏稅額291,01 2元處3倍罰鍰計873,000元（計至百元止）。上訴人就罰鍰 部分不服，循序提起本件行政訴訟，案經原審駁回其訴。三、本件上訴人對於臺北高等行政法院判決上訴，主張：（一） 本案被上訴人之事實認定業已構成「推計課稅」之事實擬制
，惟原審判決竟認本件被上訴人係依查獲之91年1月至93年2 月間配送中心損益表所載銷售額合計52,777,146元，與上訴 人、楊梅液化煤氣行及一成公司3家申報之銷售額合計37,63 0,548元，核算3家商號共計漏報銷售額15,146,598元（含稅 ），並依加權核算之合理分攤方式，核定上訴人漏報銷售額 合計5,820,239元，並未依推定課稅云云，不僅與卷內資料 有所不符，且對所謂「推計課稅」有所誤解，從而原判決有 違司法院釋字第420、496及500號解釋所揭櫫之實質課稅及 公平課稅之原則，其判決當然違背法令。（二）本件被上訴 人以檢舉資料所載楊梅配銷中心進貨數量及銷貨收入，而採 比例方式分攤予上訴人、一成公司及楊梅液化煤氣行，明顯 以蓋然性推計方法，查核課稅基礎，而非以真實事實為依據 ，並以推計方式課稅除補徵稅款之外，尚處以3倍漏稅罰， 顯有違課稅公平原則或實質課稅原則，乃原判決率而維持原 處分及訴願決定，亦有未洽。（三）再查原判決所援用之財 政部84年8月9日臺財稅第841640632號函釋係就所得稅法所 為之函釋，而本件係屬營業稅事件，應無適用之餘地。又原 判決既認本件被上訴人核定上訴人漏報銷售額不涉及推計課 稅，然竟又於判決理由中援用高等行政法院90年度法律座談 會提案第17號研討結論而認被上訴人既得以推估方法課稅， 自無不許以之作為漏稅處罰依據之理，其判決理由顯有矛盾 之處，依行政訴訟法第243條第2項第6款之規定，其判決當 然違背法令等語，雖以該判決違背法令為由，惟查本件被上 訴人係依查獲之91年1月至93年2月間配送中心損益表所載銷 售額合計52,777,146元，與上訴人、楊梅液化煤氣行及一成 公司3家申報之銷售額合計37,630,548元，核算3家商號共計 漏報銷售額15,146,598元（含稅），並依加權核算之合理分 攤方式，核定上訴人漏報銷售額合計5,820,239元，並未依 推定課稅，與課稅公平原則或實質課稅原則尚無違等由，為 原判決詳述其認定理由在案，經核並無不合。故前述上訴意 旨，乃對原判決詳予敘明之事項再加以爭執，係就原審取捨 證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論 斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾， 而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並 揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2 項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體 之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至原判 決就財政部84年8月9日臺財稅第841640632號函釋，及高等 行政法院90年度法律座談會提案第17號研討結論之論述，係 以本件縱為推計課稅，亦容許以之作為漏稅處罰之依據，為
附帶說明之性質，與原判決結果不生影響，併此指明。四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日 最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日 書記官 彭 秀 玲