最高法院民事判決 九十八年度台上字第二一六七號
上 訴 人 甲 ○ ○（即陳茂營）
訴訟代理人 張 堂 歆律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
丁○○○
丙 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
戊 ○ ○
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國九十七年
七月八日台灣高等法院第二審判決（九十六年度家上字第一六五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，其中關於㈠兩造分割遺產之方法。㈡駁回上訴人請求確認新竹縣新埔鎮○○路一九八號建物為其所有之反訴。㈢駁回上訴人之其餘上訴及各該訴訟費用廢棄部分，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊等與上訴人為兄弟姊妹，兩造之母陳林英妹於民國九十年十二月十三日死亡，除遺有如原判決附表（下稱附表）一編號01～22土地、建物外，並有編號23～26新埔農會及郵局存款、定存及圓桌椅等動產，伊等已於九十三年十二月三日就該土地辦理公同共有繼承登記，該遺產為兩造公同共有，伊等就附表一編號01、05至20土地，願將其中七分之六先分予乙○○，再依伊等協議為分配，其餘七分之一分歸上訴人，另附表一編號02至04土地、編號21、22建物，應予變賣分割，再以價金分配予兩造等情，爰依民法第一千一百六十四條規定，求為准就陳林英妹遺產為分割之判決。
上訴人則以：陳林英妹死亡後，乙○○收取之奠儀已足付喪葬費，無須由遺產現金扣除。分割方法應將附表一編號11～14土地，原物分配予伊，超過部分願補償被上訴人，附表一其餘土地及建物可分予被上訴人或予變賣等語，資為抗辯，並以附表一編號22建物（下稱系爭一九八號建物）乃伊出資興建，因伊所有土地應有部分面積無法建屋，為符合農業發展條例農舍建蔽率之規定，始以伊及陳林英妹名義，與陳林英妹土地合併後興建，該號建物確為伊所有等情，依民法第七百六十七條之規定，提起反訴，求為確認系爭一九八號建物為伊所有，並命被上訴人將該號建物納稅義務人更名登記為伊名義之判決。（原審將第一審確認系爭一九八號建物為上訴人所有之判決廢棄，改判駁回其該部分之反訴，並維持第一審所為其納稅義務人更名登記敗訴之判決，駁回其
該部分之上訴。）
原審將第一審本訴部分所為「分割遺產之方法」及反訴部分「確認系爭一九八號建物為上訴人所有」之判決廢棄，改判如附表一編號01至22土地、建物及編號26圓桌一張、圓椅十二張，均准予變賣分割，價金由兩造各分得七分之一，編號23至25存款，由兩造各分得七分之一，並駁回上訴人該部分在第一審之反訴與被上訴人主張法會、祭祀費暨金飾賠償金自現金遺產扣除部分之其餘上訴；復就上訴人反訴請求被上訴人將系爭一九八號建物納稅義務人更名登記部分，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回上訴人之其餘上訴，無非以：㈠陳林英妹係九十年十二月十三日死亡，兩造就陳林英妹遺產應繼分各為七分之一，如附表一系爭遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，為兩造所不爭，被上訴人請求裁判分割系爭遺產，自屬有據。㈡系爭遺產之範圍如附表一所示：①陳林英妹之喪葬費，依我國慎終追遠之傳統，繼承人為追思或敬悼被繼承人，無可避免相關喪葬費用之支出，奠儀核其性質，要屬親友間對於繼承人之無償贈與，非可視之為遺產，自無從以奠儀支付喪葬費。②如附表一編號21系爭二十三號建物二、三樓部分，未具獨立之所有權，而為該號建物一樓所有權之擴張，該號建物一樓三分之一既屬陳林英妹遺產，系爭二十三號建物二、三樓部分三分之一自屬陳林英妹之遺產。③建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建築物起造人名義之問題。查系爭一九八號建物起造人、納稅義務人既為上訴人及陳林英妹，且已經建造完竣領得使用執照，亦未變更起造人名義，上訴人指系爭一九八號建物全為其所有，已不足採。且被上訴人戊○○於調解程序稱：「……我拿現金給相對人營（上訴人），因為相對人說不夠錢蓋房子，我就拿錢借給相對人。這些錢是我先生開支票一百萬元」等語，與上訴人所陳：「我自己獨資蓋農舍，是戊○○借款給我，……我總共向戊○○借一百五十萬元現金」不符，自難為有利於上訴人之認定。參酌上訴人自稱系爭一九八號建物花費八百萬元，除向戊○○借款一百五十萬元外，所餘六百五十萬元迄未證明其出資來源，所提興建該建物之單據，僅能證明由上訴人出面接洽包商、購買材料而支付，無法證明完全由其支付興建之費用觀之，益見系爭一九八號建物權利範圍二分之一，屬陳林英妹遺產無疑。④陳林英妹遺產現金部分，法會及祭祀費五十萬九千九百元既係陳林英妹出殯後之支出，顯非喪葬之必要費用，不應由遺產中扣除。次依勞工保險條例第六十三條及第六十五條規定，遺屬津貼乃係供被保險人死亡後其身後遺屬之基本生活之用，顯非屬陳林英妹之遺產，被上訴人亦於原法院自認非遺產，上訴人領取勞工保險之遺屬津貼十二萬六千元，亦不應列入陳林英妹遺產。又兩造既為陳林英妹子女，均有受領勞工保
險遺屬津貼權利，上訴人僅能就該遺屬津貼七分之一即一萬八千元有權利受領，其已留下二萬六千元，顯超過其應得一萬八千元。再依農民健康保險條例第四十條規定，農保喪葬津貼十五萬三千元，乃係補貼陳林英妹之喪葬費，乙○○領取後將之全數交出作為喪葬費，乃屬當然。查陳林英妹喪葬費用為五十八萬九千一百零五元，扣除上訴人所領遺屬津貼十二萬六千元，僅交付十萬元，而留下二萬六千元，其所交付十萬元，已自喪葬費五十八萬九千一百零五元中扣除，上訴人既自行留下二萬六千元作為手尾錢，被上訴人希望比照辦理，從遺產中取得各二萬六千元，合計十五萬六千元手尾錢，自屬有據。另被上訴人指金飾賠償金五十萬元部分，未舉證以實其說，不能為其有利之認定。按陳林英妹留有現金即新埔郵局存款一百二十六萬二千零十九元、新埔農會存款一萬七千一百二十二元、定存三十萬元，共計一百五十七萬九千一百四十一元，上訴人雖辯以陳林英妹尚有定存四十萬元云云，然上訴人對陳林英妹存款部分已不爭執，且未舉證以實其說，亦不足採。是以陳林英妹遺產現金，扣除喪葬費三十三萬六千一百零五元、繼承登記代書費五萬四千元及手尾錢十五萬六千元，所餘一百零三萬三千零三十六元即屬遺產。㈢審酌如附表一遺產土地及建物之價額，兩造爭執鑑定價格與公告地價不符，土地及建物坐落位置影響價格及兩造就圓桌、圓椅均未舉證證明其價額，因依公平原則就本訴部分，將陳林英妹如附表一之遺產為如上變賣分割及現金分配，並認被上訴人請求法會及祭祀費五十萬九千九百元與金飾賠償金五十萬元自現金遺產扣除部分，尚無不合，應駁回此部分之上訴（第一審僅於理由說明，主文漏載此部分之訴應予駁回），另上訴人之反訴，均無理由等詞，為其判斷之基礎。
按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第四百二十二條定有明文。查上訴人就陳林英妹遺產之範圍，曾於原審抗辯：遺產現金部分，尚有第一審依職權調閱之陳林英妹新埔郵局及新埔農會之定存四十萬元明細在卷可參等語（見原審卷㈠八○頁及第一審家訴字卷三七頁），雖其於第一審對被上訴人主張之陳林英妹存款，自認為「不爭執」，但係於調解程序中所為之陳述（見原審家訴字卷一一○頁調解筆錄），依上規定，自不得採為裁判之基礎，原審未遑注及，逕以「上訴人對陳林英妹存款部分不爭執及未舉證以實其說」等由，而為此部分其不利之認定，已有未合，且有認定事實不憑卷內所存資料之違法。又原審先則認定上訴人領取勞工保險遺屬津貼十二萬六千元不應列入陳林英妹遺產，繼又稱上訴人領到勞保遺屬津貼十二萬六千元，只交出十萬元，留下二萬六千元作為手尾錢，被上訴
人可比照辦理，從遺產中取得各二萬六千元合計十五萬六千元手尾錢云云，並未說明系爭遺產現金何以得扣除該十五萬六千元所憑認定之依據，亦有判決不備理由之違法。次按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，其建造執照、使用執照等起造人名義僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，在未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。查上訴人主張系爭一九八號建物為其出資建造，業於原審提出上證二單據一冊及相關附表一、二為證，並稱：依第一審函查陳林英妹之帳戶資料，該建物興建之時，陳林英妹之存款不減反增，足證該建物乃伊獨資興建云云（分見原審卷㈠一一四～一三九頁及卷㈡一九、二一～二四頁），核與其於第一審提出證三陳林英妹九十年十一月二十八日另案致簡易庭之民事訴訟狀，載明「上訴人未經同意私將新埔鎮○○段九六二號農地持分面積合併申請農舍建築」（分見一審家訴字卷七六～七八頁）及被上訴人戊○○是認上訴人向其借錢建築該建物等情相符。原審未調查明晰，徒以系爭一九八號建物使用執照起造人、納稅義務人為上訴人及陳林英妹，遽為上訴人不利之論斷，並有可議。再按民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部。又分割共有物之訴，法院定分割方法，本有自由裁量之權，不受當事人聲明或主張之拘束，如未採原告所主張之分割方法，並非其訴為一部無理由，無庸為駁回原告其餘之訴之判決。查被上訴人係依民法第一千一百六十四條規定，提起分割遺產之訴訟，上訴人既對系爭遺產分割方法提起上訴，其上訴效力即及於訴之全部，則原審就被上訴人指法會及祭祀費五十萬九千九百元與金飾賠償金五十萬元自現金遺產扣除部分，諭知駁回其該部分之其餘上訴，依上說明，尤有未合，亦無必要，應併廢棄。本件陳林英妹整個遺產範圍究竟如何，攸關兩造遺產之分割方法，均有未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 沈 方 維
法官 陳 碧 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日 Q