最高法院民事判決 九十八年度台上字第二一六五號
上 訴 人 甲 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 呂 傳 勝律師
上 訴 人 庚 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
被 上訴 人 明仁建設股份有限公司
法定代理人 癸○○○
訴訟代理人 沈明達律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十七
年九月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度上更㈡
字第八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人併依繼承之法律關係為請求，其訴訟標的對於他造共同訴訟之各人必須合一確定。上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○（下稱甲○○等六人）提起上訴之行為，其效力及於同造當事人庚○○、辛○○、壬○○，爰併列該三人為上訴人，先予敘明。
次查被上訴人主張：伊與上訴人之被繼承人徐振耀於民國八十年九月十三日訂立合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二號（合併前為一四五之二二及一四六之二四號）土地，伊提供建築基金，興建地上十層、地下二層之大樓（下稱系爭大樓）；由徐振耀分得該大樓地上一至三樓、九至十樓及地下一樓全部、地下二樓停車位二分之一，伊分得地上四至八樓及地下二樓停車位二分之一。伊並提供工程保證金新台幣（下同）一千萬元及保證支票一千萬元，依系爭合建契約第六條第四款之約定，於十樓頂板完成後十五日內，徐振耀應返還伊前開保證金中之五百萬元（下稱系爭保證金）。嗣該大樓十樓頂板於八十五年十二月十日完成，徐振耀依約即應於同年月二十五日前返還系爭保證金。而徐振耀於八十四年二月二十一日死亡，由甲○○等六人及徐宏圖繼承系爭合建契約之權利義務，嗣徐宏圖於九十年五月九日死
亡，上訴人庚○○以次三人為其共同繼承人等情，依系爭合建契約第六條第四款之約定及繼承之法律關係，求為命上訴人連帶給付五百萬元並加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭大樓十樓結構體頂板表面上雖已完成，惟實際上仍有許多瑕疵，且系爭合建契約所約定頂樓加蓋一戶約三十坪，被上訴人迄未建造，亦未交屋，更將應分歸伊所有之部分大樓房屋出租，違反合建契約第三條約定，伊得依同契約第八條沒收保證金。又系爭大樓應以合建土地所有人名義申請建造執照，卻全部保存登記為被上訴人所有，對伊全無保障，且因被上訴人未依合建契約履行義務，該大樓房屋迄今尚未移轉所有權予伊，伊亦得拒絕返還系爭保證金。況系爭保證金尚不足抵償工程瑕疵及伊所受遲延交屋之損害等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人與徐振耀於八十年九月十三日訂立系爭合建契約，徐振耀死亡後，由甲○○等六人及徐宏圖繼承合建契約之權利義務，嗣徐宏圖死亡，庚○○以次三人為其共同繼承人。系爭大樓十樓頂板之結構體於八十五年十二月十日經桃園縣政府工務局勘驗符合相關規定，有勘驗紀錄表可稽，堪認該十樓頂板已經完成。系爭大樓建造執照係被上訴人委由黃文彬建築師以被上訴人為起造人，該大樓完工後於八十七年十一月二十五日取得使用執照，將全部房屋登記為被上訴人所有。被上訴人與徐振耀並於八十一年九月十七日簽訂協議書，被上訴人復於八十二年間出具承諾書予徐振耀。觀之該承諾書首載「本公司在八十一年六月十五日與黃秋雄所簽合作出售房地合約書」，佐以徐振耀於八十一年五月八日已將系爭土地以買賣原因移轉所有權登記為訴外人黃興漩所有，黃興漩於八十二年十月十五、二十九日再以買賣原因移轉所有權登記為訴外人黃秋雄所有，應在重申雙方原合建契約之約定，旨在履行交付興建完成建物予徐振耀或其指定名義人，不受徐振耀嗣將土地移轉登記為他人名義之影響，並無終止雙方先前所立該協議書之意思，當不影響雙方已依協議書履行之效力，參酌該協議書末載：「如有與合約書或其他衝突，應以協議書為依據」，是該協議書第六條記載：「此階段（即建照申請後核發前）甲方（徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（被上訴人）應按照第一條至第三條履行」，應認已取代或修正系爭合建契約第九條關於起造人名義之約定。徐振耀雖將系爭土地輾轉登記為黃秋雄名義，惟黃秋雄及上訴人均自承僅係借名登記，徐振耀仍掌控該土地處分權，則於八十一年六月二十六日由黃興漩名義出具之土地使用權同意書，已表明完全同意被上訴人一人在系爭土地上興建系爭大樓「為申請建照、什項執照」使用，該同意書既供建造執照申請之用，土地所有人
已完全同意由被上訴人申請建造執照使用，可認寓有同意僅由被上訴人為起造人名義之意。況上訴人迄仍未依該協議書第六條約定成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人。至系爭合建契約第六條第四款約定徐振耀同意於十樓頂板完成後十五日內，將系爭保證金返還被上訴人，並未約定應於頂樓加蓋完成、交屋後或瑕疵修補完成後始返還保證金。又依系爭合建契約第十一條第二款約定，系爭大樓第五樓結構體完成時，徐振耀即應辦理被上訴人應受分配建物對應之基地應有部分移轉登記，而上訴人迄未依約為之，被上訴人業已完成大樓興建，則依民法第二百六十四條第一項但書規定，上訴人有先為給付基地應有部分為移轉登記之義務，且被上訴人在完成第五樓結構體後，曾於八十五年六月至八十八年四月間三次函催上訴人履約，上訴人仍未履行，依民法第二百三十條及系爭合建契約第七條但書第一款約定，即係因可歸責於上訴人之事由致影響營造工程，其經過時日不作逾期日計算。上訴人既有先為移轉基地應有部分予被上訴人之義務，於其未履行前，被上訴人本得拒絕移轉建物所有權予上訴人，系爭大樓所有權已由建築完成之被上訴人原始取得，並辦理保存登記，被上訴人即得出租他人為管理、收益。上訴人抗辯被上訴人積欠保證票利息、地價稅，得與系爭保證金互為抵扣，及被上訴人有遲延工程、迄未交屋等違約情事，伊得予沒收系爭保證金或以損害賠償債權互為抵銷云云，均無可採。從而被上訴人請求上訴人連帶給付五百萬元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。抵銷不以雙方之債權明確為要件，祇須主張抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可，至他方對其主張抵銷之債權縱有爭執，非不得由事實審法院調查確定其債權金額，以供抵銷。本件觀之系爭合建契約第六條第三款、第十一條第一款依序記載：「乙方（指被上訴人）應就本合約提供甲方（指徐振耀）工程保證金一千萬元及保證支票乙張面額一千萬元（保證票部分，由乙方以年利率百分之十補貼甲方）」、「地價稅……於七十八年十二月三十日前由甲方負擔，其後由乙方負擔」等語，分別關涉營建保證票利息、稅捐負擔之約定；上訴人並一再抗辯：被上訴人違反合建契約各該條款之約定，並未給付保證票利息、地價稅，已積欠保證票利息超過一千萬元及鉅額地價稅，系爭保證金尚不足以抵扣被上訴人所積欠之保證票利息、地價稅，被上訴人豈能要求返還保證金等情（見原審更㈠卷第一宗一二四頁背面、第二宗一三二頁、原審卷五九至六○頁）；參以系爭合建契約第八條第三款約定：「乙方如違反本約任何一條，視同
本約其餘條款全部違約，甲方有權沒收保證金」，被上訴人是否違約積欠上開保證票利息、地價稅及其金額若干，此與上訴人得否以該等款項債權互為抵銷攸關。原審未遑詳查究明，遽以前揭情詞為不利上訴人之論斷，自嫌速斷，尤難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日 Ｑ
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