最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一五八號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 陳萬呈律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
戊○○
己○○
上 列二 人
共 同
選任辯護人 朱育男律師
上 訴 人 張又云（原名乙○○，於民國97年4月21日更名）
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（
九十五年度上訴字第一五六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十四年度偵字第九三八０號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之論處上訴人丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○（下稱上訴人等六人，其中乙○○更名為乙○○，下稱乙○○）共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑部分之判決，改判仍論丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○以共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪；丁○○處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；甲○○、丙○○、戊○○、己○○各處有期徒刑伍年陸月，均併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。並為相關從刑之諭知；論乙○○以幫助意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年，並應向國庫支付新台幣拾萬元。係依憑上訴人等六人均坦承渠等於民國九十四年三月中旬起至同年四月二十日間，均在高雄市○○區○○○路○○○號五樓之「將軍KTV」
任職，丁○○係負責人且參與經營，甲○○、丙○○、戊○○、己○○則分別受僱擔任物料採購、招呼男客、應徵及管理少爺與女服務生之幹部工作，乙○○則受僱為會計，負責計算消費金額及轉發女服務生薪水等工作，同年四月二日晚間，警員商水添等臨檢「將軍KTV」時（下稱第一次查獲），曾在未上鎖之V七包廂裡，查獲女子陳靜儀與盧○婷、李○淑，均有裸露胸部，以供男客李○精、鄭○雄、黃○銘、王○賢、楊○誠觀覽之情事，同年月二十日晚間警方搜索時（下稱第二次查獲），又在上址未上鎖之V一包廂，查獲未滿十八歲少女服務生編號三三三０-四００四（姓名詳卷，下稱四００四）裸露胸部、私處跳舞以供林○祥、顏○呈等男客觀覽，且陳靜儀在場，在V五包廂查獲女子黃○雪與張○珍裸露胸部以供男客陳○祥、莊淵祥等男客觀覽，在未上鎖之V六包廂查獲未滿十八歲之少女服務生編號三三三０-四００三（姓名詳卷，下稱四００三）全身赤裸跳舞予亦全身赤裸之男客許芳銘觀覽並撫摸彼此胸部，在未上鎖之V七包廂查獲女子王○君裸露胸部供男客李○賢、王○宏、張○堅觀覽，另名女服務生錢秀君及未滿十八歲之少女服務生編號三三三０－四００二（姓名詳卷，下稱四００二）則均在旁陪酒。且「將軍KTV」之計價分酬方式為每節向每位男客收費新台幣（下同）一千五百元，其中七百元歸屬女服務生，餘八百元則歸由店家取得等情屬實，核與證人即同案被告陳靜儀、王○君在第一審之供詞，及到場消費之男客李○精、鄭○雄、黃士銘、王○賢、楊○誠、林永祥、顏○呈、陳○祥、莊淵祥、許芳銘、李○賢、王○宏、張○堅於警詢中陳述之消費計價方式及女服務生服務經過；證人即女服務生盧慧婷、李慧淑、四００四、張秀珍、錢秀君及證人黃錦雪於警詢中陳述提供男客服務經過；證人即承辦員警商水添、張○樑、鄭閔耀於偵查中結證之查獲經過大致相符，及卷附搜索票、「將軍KTV」營利事業登記證、第一次及第二次查獲之現場蒐證照片、坐檯統計表、營利事業登記證、九十四年四月二日消費帳單、開會紀錄暨教戰守則一本、未滿十八歲之四００二、四００三、四００四（下稱四００二等三人）年籍資料，及扣案如原判決附表一所示之物等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等六人均矢口否認有何幫助及意圖營利而容留女子、少女為猥褻（及性交）性交易為常業之犯行，丁○○辯稱：事先不知道四００二等三人未滿十八歲，亦不知她們在店內從事性交易，第一次臨檢才知有脫衣陪酒，之後曾告誡不可，至於第二次被查獲脫衣陪酒，是女服務生個人行為；甲○○辯陳：我擔任總務幹部，雖知店內有脫衣陪酒，但是女服務生自己要做，有特別注意應徵者的年齡，不知也不會僱用未滿十八歲少女；丙○○辯以：我擔任接待男客之幹部，不知她們未滿十八歲
，到第一次警方臨檢時，才知道包廂有脫衣陪酒，但丁○○有告誡，女服務生也承諾不再做；戊○○辯謂：我是幹部，負責招呼男客，第一次臨檢得知有脫衣陪酒後，即口頭請辭，但被挽留；己○○辯稱：我負責管理少爺及接待男客等業績幹部工作，雖知有脫衣陪酒等事，但那是女服務生個人行為，就睜一隻眼、閉一隻眼；乙○○辯陳：我從負責計算消費金額及轉發女服務生薪水等會計工作，據知女服務生的工作是唱歌、喝酒，不知她們脫衣陪酒等性交易各等語；均係飾卸之詞，無足採取，及證人鄭○雄、王○賢、楊○誠、顏○呈、陳○祥、李○賢於第一審改稱：店內的人未提及消費計價方式，可能是每人每二小時收費一千五百元，現在已經不記得了，不知道店家的該項收費包含那些服務項目；證人鄭○雄、楊○誠另證稱：不記得包廂內是否有脫衣陪酒；證人顏○呈改稱：在包廂應只有一位女服務生脫衣服云云，均係事後迴謢之詞，同無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、證人四００二於第一審結證：我在「將軍KTV」期間，曾經做過全套（指性器接合之性交行為，下同）一次、半套（指口交，下同）五、六次，全、半套在店內的代稱分別是大S、小S，店內還有其他女服務生也曾從事，店方不干涉，也不抽成；從事全、半套行為時，我們會請店內的少爺或其他男生（應指幹部）幫忙安排空包廂，如果需要安排、使用空包廂，就必須事先向店方報備等語；另證人四００三也在警詢中陳述：我於「將軍KTV」期間，曾經從事全套及半套行為，各該行為分別以大S、小S代稱，收費都我獨得，但必須向店方事先報備，店方櫃檯處會提供保險套，從事全套須另闢空包廂，但店方規定不得上鎖，若從事半套，則可在原包廂內進行；證人四００四亦在警詢中陳稱：我於「將軍KTV」期間，曾從事半套（小S）行為五、六次，收費都我獨得，我沒從事全套行為，店方規定全、半套均由女服務生個人自行決定是否從事各等語綦詳。查證人四００二等三人與上訴人等六人間俱無仇怨，應無捏造事關○白不利己之詞，構陷上訴人等六人之必要，是前開證詞，堪信為真實。再者，扣案如原判決附表一編號18所示之開會紀錄暨教戰守則內，亦載明：「處理大S時最好帶套子（指保險套），勿讓自己惹一身病」、「大S、小S儘量帶空包（指另闢空包廂，下同）……錢要先收，不要讓幹部代收」、「公關（指女服務生）反應大、小S不要在包廂內（指原包廂）當場做，必要時帶到別的空包（指空包廂），以免造成尷尬」等語，均核與證人四００二等三人前開所述店方對全套及半套行為分別以大S、小S代稱，且各該行為在包廂中尚非罕見，及店方曾提醒使用保險套等節，均屬相符，益徵渠等各該所言非虛。再衡諸店內女服務生若應允男客之要求提供性交易服務，較諸予以拒絕，有助男客消費意願及店方間業績
。堪認四００二等三人，確有與男客在店內包廂內為性交及猥褻行為之性交易行為，且此情為店內少爺、會計、幹部等所知悉，店方亦知情容任各節，應可認定。㈡、證人四００二於第一審；證人四００三、四００四分別於警詢中，多次一致陳稱：女服務生在店內的工作，就是裸露胸部跳舞以陪（賣）酒，遇有臨檢，店內會廣播「九九九」示警，並有人通知、帶領未滿十八歲的少女服務生，從後門跑到大樓頂樓躲藏，等到臨檢結束；證人王○君於審理中亦結稱：臨檢時店內好像會廣播通知各等語，所供應屬實在。至於證人四００三、四００四於原審均證述：上訴人等六人不知道我的年紀，我也未告知渠等未滿十八歲等語。惟證人四００二等三人依序於七十六年十月三十一日、七十七年一月十三日、七十八年五月十二日生，有年籍資料在卷可考，於案發時均屬未滿十八歲之少女，且渠等三人已供證：有臨檢時店內有上開廣播「九九九」示警，並使未滿十八歲的少女服務生儘速躲藏等情。上訴人等六人分別為公司之負責人及幹部，若不知店內有未滿十八歲的少女服務生，豈有必要另設廣播「九九九」示警，特別處理躲藏事宜，足見上訴人等六人對於四００二等三人均知情係屬未滿十八歲之少女服務生，應無疑義。㈢、扣案之開會紀錄暨教戰守則內，另載明「廣播九九九時的動作……青豆（應指未滿十八歲之少女服務生）一律跑到九樓，由一位幹部帶，其他公關（應指已滿十八歲之女服務生）穿好衣服，帶好身分證在大廳……包廂勿上鎖」及「九九九就是臨檢動做（作）須加快」、「九九九廣播時勿慌張……」、「九九九應對用詞：⑴什麼都不○楚。⑵老闆是誰？不○楚、沒看過。⑶誰應徵你的？之後就沒看過了。⑷為何脫衣？喝多了」等內容。由前述店方以暗語分別處理未滿十八歲女子之躲藏以應付臨檢，顯係為該店經常從事不法營業項目，且有未滿十八歲之女子參與其中而設。參諸證人即男客李國精、鄭○雄、王○賢、楊○誠、林永祥、顏○呈、陳○祥、莊淵祥、張○堅於警詢中，均一致陳稱：女服務生均自己主動點歌脫衣服跳舞等語，而警方於一個月間查獲二次，且第二次脫衣陪酒更見諸四個包廂，益徵此情絕非少數個案；足見女服務生在該店坐檯陪酒並裸露胸部供男客觀覽乃該店慣常之營業項目，且上訴人等六人亦明知部分女服務生尚未滿十八歲之事實。㈣、上訴人等六人以店舖方式經營容留女子、少女為性交易之犯行，並以「KTV」之外觀招攬男客，則為謀營運順利並規避警方查緝，非單憑一人即可，其內部必有相當之組織與分工，丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○等五人既知悉「將軍KTV」之實際營運情形、而分任負責人、幹部等職務，直接參與經營，渠等顯均有相互利用彼此之行為，以達共同經營之目的，自應成立共同正犯。乙○○係擔任會計，負責計算消費金額及轉發女服務
生薪水等工作，應成立幫助犯。㈤、證人鄭○雄、王○賢、楊○誠、顏○呈、陳○祥、李○賢於審理中之供述，核與渠等先前於警詢中之所述，不相符合；惟審酌渠等之警詢中陳述，均出於自由意思，且距案發時間最近，記憶本較為鮮明；又該次詢問乃為本案首次之司法程序詢問，一般而論，渠等應有較高之意願仔細並翔實說出相關經過，該次警詢乃作成於本案甫經查獲之同日或翌日，衡情證人所受各方壓力應當較少等一切情狀後，認該等警詢中之陳述，在客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丁○○、甲○○、丙○○（下稱丁○○等三人）共同上訴意旨略稱：㈠、原判決上開理由說明：本件丁○○等三人所為均係共同正犯。惟甲○○擔任總務工作，負責內場物品管理，與外場事物經營無涉；丙○○負責接待工作，僅帶領消費男客前往包廂，縱店內有女侍脫衣陪酒或性交易，甲○○、丙○○焉能知悉，且其二人亦無犯罪支配可能性，渠等二人主觀所認識之犯罪構成事實為何，又何以店內組織下僅乙○○一人成立幫助犯，原判決自有適用法則不當之違法。㈡、原判決事實認定丁○○僱用未滿十八歲女子從事性交易，於理由說明：採取證人四００二等三人及王○君之證詞：女服務生工作項目有猥褻裸露陪（賣）酒，有臨檢時店內會廣播「九九九」示警，並通知帶領年幼女服務生躲藏，臨檢時好像會通知等語，認丁○○等三人均知情有未滿十八歲女子情事，惟丁○○等三人根本不知四００二等三人之年齡，且雖扣案開會紀錄暨教戰守則內容，載有臨檢時廣播「九九九」示警，並通知帶領年幼少女躲藏，等到臨檢結束等語。但乙○○證稱：未曾廣播此九九九暗號；證人王○君證稱：沒有聽過此暗號，證人蕭○元於第一審亦證：未曾聽過此暗號各等語，足見開會紀錄暨教戰守則之記載非事實。原審未採有利上訴人等三人之證據，亦未說明理由，有判決理由不備之違法。又四００二等三人於警詢、審理中均供稱：店方及丁○○等三人不知其未滿十八歲及實際年齡，渠等供詞與該會議紀錄有歧異之處，原審未詳予查明，推論上訴人等三人明知四００二等三人係未成年人，亦有調查職責未盡之違背法令。㈢、原判決理由說明：上訴人丁○○等五人意圖營利容留已滿十八歲之女子與他人為猥褻行為部分，均係犯修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪。渠等意圖營利容留未滿十八歲少女與人為性交易行為部分，則係犯九十五年五月三十日修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，二罪間應為法規競合關係，且兒童及少年性交易防制條例第二十
三條乃針對容留「未滿十八歲之人」而為之特別規定，自應優先適用。又上訴人丁○○等五人所犯上開二罪間，具有想像競合犯之關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪處斷等語。是原判決就上訴人所涉犯修正前刑法第二百三十一條第二項與修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項認係法條競合關係，又認為二罪係想像競合犯，有判決理由矛盾之違法；丁○○另上訴意旨略稱：本件原審就扣案如原判決附表一、二所示物品及證人於偵查中之證詞，未於審判期日提示上訴人使其辨認與辯解，違反刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定，判決自屬違背法令；戊○○、己○○（下稱戊○○等二人）共同上訴意旨略稱：㈠、原判決說明：戊○○等二人，既知悉「將軍KTV」之實際營運情形，而分任店內幹部等職務直接參與經營，則渠等顯均有相互利用彼此之行為，以達共同經營之目的，自應成立共同正犯。惟依卷內證人四００二等三人、張秀珍、錢秀君、陳翠屏、盧慧婷、乙○○、陳○麗之證詞，及丁○○等三人之證詞，戊○○等二人並無應徵上開女子，且無人事決定權，亦無從知悉女服務生實際年齡，戊○○並無經營規劃權，自與丁○○等並無犯意之聯絡。原判決對上開證人有利戊○○等二人之證詞不予採納，亦未說明理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決採取證人即男客鄭○雄、王○賢、楊○誠、顏○呈、陳○祥、李○賢警詢中之證詞，為不利戊○○等二人之認定，惟未依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定說明其有何較可信之特別情形，且為證明犯罪所必要，遽行採取，自有適用法則不當之違法。㈢、原判決上開理由說明，依扣案之開會紀錄暨教戰守則及證人證述店內臨檢廣播「九九九」之情形，而為不利戊○○等二人之認定。惟原審未調查店內對臨檢反應有何人擬定，遇臨檢時以「九九九」示警係由何人指示，並執行帶領躲藏，此等疑點並未調查，有調查職責未盡之違背法令；乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○僅協助計算消費金額及轉發女服務生薪水工作，對於包廂內脫衣陪酒及女服務生個人之性交易服務悉不知情，主觀上無幫助意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易之認識與故意，且無幫助行為，原判決認定乙○○犯罪，惟未敘明其認定之理由，有理由不備之違法。㈡、原判決就本件所犯之修正前刑法第二百三十一條第二項之罪及修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，究係法規競合或想像競合關係所為之論斷前後矛盾，判決自有違誤。㈢、修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪之成立，須行為人對與其為性交易之女子係未
滿十八歲之人，有不確定之故意始克成立，原判決說明該年齡之處罰條件係客觀要件，有適用法則不當之違誤。㈣、原判決依卷內開會紀錄暨教戰守則，為不利乙○○之認定，但乙○○始終供稱未曾廣播九九九，證人王○君、蕭○元均證稱：沒有聽過此九九九之廣播，足見上開開會紀錄暨教戰守則內容不實，原判決對此有利乙○○之證據未採而未說明理由，有判決不備理由之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等六人，係知情而為共同意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪之共同正犯或幫助犯，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等六人之供述及證人四００二等三人及證人即男客李國精等人、女服務生陳靜儀等人與原判決認定意旨相符部分之證詞，及扣案之「將軍KTV」營利事業登記，現場蒐證照片、營業統計表、消費帳單、開會紀錄暨教戰守則及扣案如原判決附表所列之物品，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等六人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及男客鄭○雄等人及證人王○君事後改為有利上訴人等六人之證述部分，係迴護之詞，不予採信；且採取證人鄭○雄、王○賢、楊○誠、顏○呈、陳○祥、李○賢等人之警詢證詞，業已依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定敘明其具有證據能力之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且與經驗法則、論理法則無違，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。又原判決認定上訴人等六人均明知「將軍KTV」店內有容留未滿十八歲之人與人性交易，則上訴人等六人對本件犯罪之成立已無所謂不確定故意之問題。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認定丁○○經營之「將軍KTV」，應付警方臨檢，對未滿十八歲之女子之躲藏，訂立通報之脫身程序，已依憑證人四００二等三人之證詞及扣案之開會紀錄暨教戰守則之內容，而為判斷，並詳敘其認定之理由，已如前述。又原判決理由已敘明證人王○君在審理中已證陳：臨檢時店內好像有廣播通知之證詞，自係摒棄與上開意旨不合之證詞，另證人蕭○元雖證陳：未曾聽見有廣播九九九等語，惟依卷內證據資料，證人蕭○元自承其在「將軍KTV」只工作一個禮拜，工作內容係與同案被告陳宏隆同為少爺，在店外擔任代客停車，臨檢第二天即辭職等語（見第一審卷㈡第一七五頁至一八０頁），是依證人蕭○元所述，伊僅工作一星期，且在樓下代客停車等情，其既未在該店所在之五樓，縱未聽見五樓店內廣播
，亦於原判決依上揭證據認定店內有「九九九」之廣播臨檢警示之事實不生影響，丁○○等三人及乙○○執證人王○君、蕭○元所為之證述，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決理由說明：核上訴人丁○○等五人意圖營利容留已滿十八歲之女子與他人為猥褻行為部分，均係犯修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪。渠等意圖營利容留未滿十八歲少女與人為性交易部分，則係併犯九十五年五月三十日修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，二罪間應為法規競合關係等語，係就上訴人等六人對四００二等三人之容留為性交易之行為，說明係同時犯修正前刑法第二百三十一條第二項之罪及前開修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，此部分係法規競合，至於上訴人等六人所犯容留已滿十八歲之女子性交易部分，則因係單純犯修正前刑法第二百三十一條第二項之罪，而無兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項規定之情形，因之依刑法修正前依想像競合犯之規定，就上開容留未滿十八歲之女子行為及已滿十八歲之女子之行為，依九十五年五月三十日修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪之共同正犯或幫助犯處斷。其理由之說明尚無矛盾，既不足以影響判決之結果，自亦不能執為適法之第三審上訴理由。（四）依卷內證據資料，原判決所採之證據均據原審在審判程序依法調查，提示、或告以要旨或供其辨認（見原審卷㈡審判筆錄之記載），至於原判決未採取之證據（亦未列於原判決附表一內），縱未提示調查，亦於判決結果不生影響，自不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二 日
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