最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年九月十七日第二審判決（九十六年度上
訴字第一四四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五
年度偵字第四二七一、六七四九〈原判決漏載〉號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月，並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟按：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決認定上訴人與正犯華志偉（經第一審判刑確定）有其事實欄所載共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，並於理由內說明上訴人與華志偉係共同正犯之旨。卷查上訴人於民國九十五年一月二十四日警詢時陳稱：「（……你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑？）被警方查獲（第）一級毒品海洛因是華志偉、綽號『小白』的男子的，請我幫他販售毒品海洛因。是以行動電話打華志偉行動電話0000000000聯絡拿取毒品的、地點是華志偉選定在高雄市楠梓區○○○巷○路邊，時間是在九十五年一月二十四日上午十時左右，在高雄市楠梓區○○○巷路旁拿二十五小包毒品海洛因，價值新台幣（下同）一萬二千五百元，叫我以每一小包……伍佰元賣出，所得全數交回給他，他再免費提供安非他命給我吸食做為報酬。」、「（……你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑你是否知道？）我也知道供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑，所以我才供出毒品來源。」各等語（見警卷第二、三頁）。證人即警員蕭震國於第一審證稱：「（當時被告甲○○製作警詢筆錄時，如何提到毒品來源？）當時我們問毒品何來，他想很久，我們說如果交代清楚因而查獲可獲減刑，他才說的……」等詞（見第一審卷第九０頁）。如果均無訛，上訴人似供出毒品來源，是否因而查獲其他正犯華志偉？該待證事實，攸關上訴人有無九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項刑罰減免規定之適用，自有調查、釐清之必要，原審就此部分事實未及究明，尚欠明瞭，致本院無從判斷其法律適用之當否，自無可維持。（二）「對於第三
條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條定有明文。原判決事實認定上訴人連續販賣第一級毒品海洛因之行為，其犯罪時間至九十五年一月二十四日為警查獲時為止，及上訴人係自首等情；並於理由內說明依修正前刑法第六十二條減輕其刑之旨。如果無訛，上訴人既於上開減刑條例施行（即九十六年七月十六日）以前自首而受裁判，即有該條例第二條第一項減刑規定之適用。原審於九十六年九月十七日為本件判決時，未適用上開減刑條例，予以減刑，有判決不適用法則之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日 v