最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一一八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十六年八月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第八
二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵續一字
第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明被告涉犯該等罪嫌，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二百十條偽造私文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義製作該文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越該人授權之範圍而製作文書，關於逾越授權部分，即非有製作權，仍非不能成立偽造私文書罪，要難以曾經授權，而認不構成偽造私文書罪。本件⑴綜合告訴人伸進貿易有限公司（下稱伸進公司）負責人楊秀菊及蘇陽生之指訴，渠等始終一致主張伸進公司所使用之公司章及負責人章僅有六組：第一組：伸進公司公司章及負責人章（用於合作金庫活期儲蓄存款帳戶）；第二組：伸進公司電腦章（用於電腦報表蓋營利事業統一編號專用章）；第三組：伸進公司統一發票章（申領統一發票及開立統一發票用）；第四組：伸進公司公司章及負責人章（用於進出口、結匯、開立信用狀、簽發支票、保險理賠）；第五組：伸進公司公司章及負責人章（用於第一銀行活期儲蓄存款帳戶）；第六組：伸進公司公司章及負責人章（用於台灣銀行楠梓分行活期存款帳戶），除第六組台灣銀行楠梓分行活期存款帳戶所使用伸進公司印章，係楊秀菊偕同被告開戶後交付予被告供業務使用外，其餘任何一組公司章及負責人章，均未曾交付被告保管使用，亦未授權被告自行刻用，縱因報關進口業務或保險理賠所需第四組伸進公司公司章及負責人章，均由被告或派員將文件親送楊秀菊用印。參以被告對其於民國八十八年七月二十九日以嘉畿貿易企業有限公司（下稱嘉畿公司）、昆虹企業有限公司（下稱昆虹公司）、伸進公司聯名所檢送結算書予各股東函文上，伸進公司及楊秀菊印文來源，先於九十年十二月十日偵查中稱：「該印章是
楊秀菊交給我們報關進口業務所用，於八十六年九月公司成立時她拿給我的」（見九十年度偵續一字第二二號卷第十八頁反面）；九十年十二月十二日偵訊時又稱：「（你與楊秀菊的公司有無業務往來？）我們合夥進口業務，對方給我們二顆章（按指進出口章及系爭函文章），我們一直留著，並無使用，直至此次才使用，我們並不知此章是真、是假。」、「（你發函之貿易章、私章，何時由何人交付給你？）時間太久，我已不記得」（見上揭卷第二十三頁）；嗣又主張系爭伸進公司大、小章與經濟部國際貿易局廠商登記卡之印章相同，是告訴人給的（見上揭卷第二十二頁反面）；九十一年三月二十二日偵查中另稱：「（你發函之貿易章、私章，何時由何人交付給你？）時間太久，我已不記得」（見上揭卷第九十頁反面、第九十一頁）；再於九十二年二月二十六日在第一審法院供稱：「（伸進公司及楊秀菊的印章如何取得？）……八十六年嘉畿公司成立，我跟黃月淑及楊秀菊去伸進公司所請的會計師事務所，楊秀菊跟她的會計師拿伸進公司的帳冊及印章，事後楊秀菊就把伸進公司的帳冊及印章交給我。」（見一審卷一第三十八頁）。復於九十三年六月十四日第一審審理時具狀改稱：系爭伸進公司大、小章，早於八十六年十月、十一月及八十七年十一月，因兩造合夥事業貨物損失向保險公司申請出險理賠時亦曾蓋用於「申請理賠單」（見一審卷二第三八六、三八七頁辯護意旨狀一＜三＞）云云。對前述函文印章來源之說法前後不一，且對於交付印章之相關人、事、時、地、物均無法為任何說明。且八十六年九月十九日伸進公司取回偉禧會計師事務所之帳簿等文件，所交付之印章部分，僅有伸進公司電腦章、發票章及（楊秀菊）私章，並未交付本件函文上之伸進公司章予被告等情，業據證人徐婷妹於偵查中證述在卷（見上揭偵卷第八十九、一０二頁），復有卷附八十六年九月十九日簽收單可據。則被告於八十九年九月十六日偵查中所云前開函文上之伸進公司章及楊秀菊私章，均係八十八年六月合夥時，由原受伸進公司委託處理帳務之偉禧會計師事務所徐婷妹轉交云云，似屬虛言。又函文上系爭伸進公司大、小章之印文，與伸進公司於經濟部國際貿易局進出口廠商登記卡上所登記使用之大、小章印文，經送內政部警政署刑事警察局，以九十二年四月三日刑鑑字第0920051948號鑑驗通知書，顯示之鑑定結果：「嘉畿貿易、昆虹及伸進貿易有限公司函文上『伸進貿易有限公司』、『楊秀菊』印文與經濟部國際貿易局進出口廠商登記卡上『伸進貿易有限公司』、『楊秀菊』印文不相符」（見一審卷一第一四一頁）。被告所辯系爭伸進公司大、小章之印文，係告訴人交付之經濟部國際貿易局廠商登記卡之印章蓋用云云，亦與事實相左。告訴人指訴上開函文上伸進公司及楊秀菊印文，係被告擅自盜刻印章所蓋用，似
非全然無因。再伸進公司於申請設立登記、出進口廠商登記、台灣銀行楠梓分行、第一商業銀行開戶及保險理賠所蓋用之大、小章縱有不同，究與被告所出具函文上所偽造「伸進公司」大、小章無涉，亦非事理上所當然。原判決以伸進公司作為業務使用者，已有五份（應係六組）不相同之大小章，故本件函文之印文與伸進公司之設立登記印文雖不相同，惟尚難遽認即係被告偽造伸進公司之大小章所蓋用，核與事理有違。⑵設使被告保管其於八十八年七月二十九日以嘉畿公司、昆虹公司、伸進公司聯名所檢送結算書上各股東函文上伸進公司及楊秀菊印文之印章，亦在告訴人授權範圍內使用。然證人即嘉畿公司會計黃月淑於九十二年四月二十二日審理時明確證稱：「（蘇陽生何時退夥？）是在八十七年間」（見一審卷第一五五頁）；被告亦自承：是在八十八年五、六月間，公司要結束合夥（見一審卷第三十五頁）；參以告訴人於八十八年五月三日即將台灣銀行楠梓分行活期存款帳戶辦理銷戶，蘇陽生或伸進公司退夥時間最遲在八十八年五月間，似可認定。則被告於八十八年七月二十九日以嘉畿公司、昆虹公司、伸進公司聯名所檢送結算書予各股東函文之時，蘇陽生或伸進公司已經退夥，雙方對公司帳目盈餘及取回資本多寡已有爭執，該函文檢附之「八十八年七月十五日營業結算書表」，不利於蘇陽生或伸進公司，亦未經過目認可，衡情蘇陽生或伸進公司似不可能授權或同意發文。被告亦坦承蓋用伸進公司大小章於系爭函文上未告知楊秀菊（見一審卷一第三十九頁），卻仍擅自蓋用伸進公司及負責人楊秀菊印章，有否逾越蘇陽生或伸進公司授權範圍而製作，攸關被告應否成立偽造私文書罪。原判決未審酌及此，遽為無罪之諭知，尚嫌速斷。（二）、判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之事實為必要；若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。本件楊秀菊縱與嘉畿公司會計黃月淑對帳，仍無從了解上開函文上伸進公司及楊秀菊印文，是否與其他文件上之印文相同或出於同一組印章所蓋用。而蘇陽生於第一審審理時係證述八十七年三月十七日所收分配盈餘為新台幣三十二萬零七百七十六元，係現金；即股東股本異動盈餘分配表所載金額等語（見一審卷第七六一頁）；該筆款項，非自卷附台灣銀行楠梓分行帳戶所提領，亦有該帳戶存提款明細足按（見一審卷第一三五至一四０頁）；仍不足以證明上開函文上伸進公司及楊秀菊印文與八十六年間保險理賠之關聯性，尤難理解所領取分配盈餘款項即為保險理賠金額。又被告自始即稱該帳戶及開戶印鑑章由伊持有使用，保險公司給付之賠償金雖係以記名「伸進貿易有限公司」之支票給付。惟該支票係由被告存入當時由被告保管使用之台灣銀行楠梓分行伸進公司帳戶，被告自行存入及提領，衡情告訴人似無由得知被告究係蓋用系爭伸進公司大
、小章或其他印章向保險公司申請理賠。原判決以楊秀菊負責與嘉畿公司會計黃月淑對帳，及蘇陽生亦稱於八十七年三月十七日有收受分配盈餘，即認八十七年三月十七日收受盈餘分配時，伸進公司即知悉八十六年間之保險理賠〔見原判決理由四（六）⑸〕，並依被告所稱保險公司給付之賠償金係以記名「伸進貿易有限公司」支票存入伸進公司帳戶乙節，推論告訴人知悉被告蓋用系爭伸進公司大、小章於「申請理賠單」上，而告訴人均無異議，故系爭伸進公司大、小章非屬偽造。所憑證據與待證事實顯不相符，難謂無證據上理由矛盾之違法。又蘇陽生或伸進公司決定退夥後，原交付與被告作為業務使用之台灣銀行楠梓分行帳戶，伸進公司早在八十八年五月十三日辦理銷戶，有該帳戶存摺可憑（見一審卷第一四０頁）；告訴人並向被告取回上開帳戶之大、小章；是被告當時已無伸進公司在台灣銀行楠梓分行帳戶之大小章。原審亦未審酌及此，仍謂楊秀菊前此既交付台灣銀行楠梓分行之伸進公司帳戶大小章予被告，則被告大可使用該大小章，何必偽刻（見原判決第八頁），此部分事實之認定，同有證據上理由矛盾之違失。（三）、刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。又刑法上之背信與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為。侵占罪之概念，隱含在背信罪觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。而為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，二者之基本社會事實同一，故縱侵占罪不成立時，其行為如合於刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件，當以背信罪論科，而不能置背信於不論。本件檢察官雖以被告為嘉畿公司執行董事，意圖為自己不法之所有，侵占蘇陽生（合夥）出資嘉畿公司之資本及盈餘款項，而未分予蘇陽生（截至八十八年六月，尚有二千三百十八萬五千三百三十元，僅在事後以股東聯名方式告知蘇陽生上開資本僅餘二百四十九萬元，且向法院聲請提存）；又偽造伸進公司之公司章及楊秀菊私章各一只，未經伸進公司負責人楊秀菊同意，擅自以前述偽造之印章，冒用該公司名義偽造嘉畿公司、伸進公司及昆虹公司聯名為函文之私文書一紙，並發文予各股東而行使之，足以生損害於伸進公司及楊秀菊
等情；依刑法第三百三十六條第二項業務侵占及同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌起訴。原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明被告涉犯該等罪嫌，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。惟就起訴之業務侵占罪部分，本件究係蘇陽生或伸進公司與嘉畿公司出資合作，被告與蘇陽生之陳述彼此不同，原判決採被告所辯嘉畿公司之合作對象，係由伸進公司參與合夥，另以伸進公司開立台灣銀行楠梓分行帳戶，亦將保險理賠、所得匯入伸進公司之上開帳戶，僅為求方便，始於內帳以蘇陽生名義記載。惟無論與嘉畿公司合作對象係蘇陽生或伸進公司，被告係合夥事業執行人，以嘉畿公司名義銷售進口貨物，並計算盈虧，乃為他人處理事務，苟意圖為自己不法之所有，以侵占以外之方法，違背任務，未將蘇陽生或伸進公司出資嘉畿公司之合夥資本及盈餘款項分配予蘇陽生或伸進公司（截至八十八年六月），又為圖掩飾，偽造伸進公司章及楊秀菊私章各一只，冒用該公司名義偽造伸進公司之公司及負責人印文，未經蘇陽生或伸進公司同意，擅自以其設立之昆虹公司列入合夥，以嘉畿公司、伸進公司及昆虹公司聯名具文，並發文予各股東而行使，製造伸進公司承認該公司八十八年七月十五日營業結算書表之事實，似足以生損害於蘇陽生或伸進公司及楊秀菊。縱侵占罪不成立，因所起訴侵占罪之概念，隱含在背信罪觀念之內，與背信之基本社會事實同一，而其所為合於背信罪之構成要件，亦應論以背信罪，原判決認被告不構成業務侵占罪，即為無罪之諭知，而置背信罪於不論。揆諸上開說明，非無可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至公訴人認有行為時裁判上一罪關係之業務侵占罪部分，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三十 日 Ｅ
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