最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一００號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 粘舜權律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十六年八月九日第二審判決（九十六年
度上訴字第一三二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十五年度偵字第一０二二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書記載「槍械性能良好」，可擊發子彈，認具有殺傷力。然該鑑定所謂「性能檢驗法」，究竟如何檢驗，情形不明，又系爭槍枝沒有彈匣、結構不完整，如何認定性能良好？如何僅憑檢驗，即可認定具有殺傷力？該項鑑定未將扣案槍枝為個別具體之測試驗定，原審未進一步調查，遽採為判決之依據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、證人柯玉梅稱伊整理車子發現槍枝，與甲○○、公公商量後，要伊拿去報繳，是否屬實，至少有柯玉梅之公公洪玉明可證，原審未予調查，遽謂甲○○非自首，其調查職責猶有未盡。㈢、原審於民國九十六年七月二十六日審理時，未見審判長問公設辯護人之意見，與未經辯護無異，原審竟予判決，顯然違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、柯玉梅於第一審就槍枝來源、發現過程及時間地點之供述皆與前不同，就其偵訊時為何具結稱槍枝係乙○○交付，表示怕牽扯到甲○○與伊。其陳述符合一般涉及重大犯罪，均會將之推由第三人所為，以避免自身或親人涉及刑責之常情。原審以其警、偵訊時所為之證詞，應係出於自然之發言，虛偽之可能性低，可信之程度較高，構成傳聞法則例外，承認其證據能力，自有違誤。㈡、原判決以乙○○交付系爭槍枝予甲○○之事實，業據柯玉梅於警詢時證述：「我在家中冰箱上發現一個手提包內有兩把手槍，所以將槍枝帶來警局報案。我於
九十五年十一月四日十八時左右發現這兩把槍枝。大約一個月前乙○○有拿來寄放在我家中樓上，要取回槍枝時，乙○○當場在我店門口有打開手提包檢視，而被我發現裡面藏放兩把槍，我確定該兩把槍應是乙○○於今日中午以後拿到我家中藏放，因今日中午前我並未發現該藏放兩把手槍之手提包」；於偵查中具結證稱：「確是由乙○○交給甲○○寄藏」等語明確，因而認定乙○○持有系爭槍枝。倘柯玉梅所述為真，則其當時所見之槍枝既已由乙○○取回，且柯玉梅嗣後未目睹乙○○再將槍枝拿至其家中之冰箱上寄放，如何能確定該槍枝係乙○○拿回去寄放？又柯玉梅在冰箱上方發現之槍枝，與其先前所見乙○○取回之槍枝是否相同抑或不同之槍枝，亦有疑義。原審未予詳察，遽認乙○○持有槍枝，有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈢、甲○○、柯玉梅於偵查中證稱槍枝係乙○○交給甲○○，與事實不符，業據其二人於第一審證述明確。且甲○○於偵查中關於槍枝係乙○○所交付一節，係為爭取交保解除禁見，始於偵查時為與事實不符之陳述，亦經其於第一審審理時詳加說明，原審捨該有利於乙○○之證詞不採，仍認係迴護之詞，而為不利乙○○之判決，亦嫌理由不備等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處甲○○未經許可寄藏手槍罪刑；乙○○未經許可持有手槍罪刑。已敘明所憑證據及認定理由，並對相關證人先後不盡一致之證詞，詳為取捨之論述說明。復於理由一第㈡段說明認柯玉梅於警詢、檢察官偵訊時所為之陳述，較其於第一審審理時之證述可信度高，符合傳聞法則例外，有證據能力，得為證據之理由；於理由二第㈡段說明認柯玉梅非受甲○○委託向警局報繳槍枝，甲○○非自首，不符自首減刑規定之依據。而對上訴人二人所辯各節，如何係迴護、飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷證資料可資覆按，核無違背法令情形。卷查上訴人等於事實審審理時，對於刑事警察局槍枝鑑驗方法及鑑定書之證據能力均無爭執或異議，甲○○上訴意旨㈠於上訴法律審始提出爭執，指摘原審調查未盡，核非上訴第三審之適法理由。又指定公設辯護人賴泰鈞於原審審理時，已提出辯護書並依法為甲○○辯護，有原審審判筆錄及辯護書在卷可稽，甲○○上訴意旨㈢指原審審理時其未經辯護人為其辯護，顯與卷內資料不符，非具體指摘之合法上訴第三審理由。在原判決事實欄認定記載柯玉梅於其住處冰箱上，發現系爭槍枝向警
報繳，理由欄則說明該事實業據柯玉梅於警詢時證述明確，其於第一審審理時稱槍枝係在甲○○車上發現，甲○○沒時間，叫伊拿去報繳云云，屬嗣後迴護之詞，不足採信之理由。該項認定尚非無據，亦無事實認定與理由說明相矛盾之違誤。乙○○上訴意旨㈡任意指摘原判決違背法令，非屬具體指摘之適法上訴第三審理由。甲○○、乙○○其他上訴意旨未依卷內資料為原判決有何具體違背法令之指摘，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令；並就與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，漫指原判決違背法令。甲○○另就槍枝係何人所寄藏；乙○○另就有無持有系爭槍枝等事實，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其二人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日 R