最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０八二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度
上訴字第一一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
五年度偵字第六五七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍依想像競合犯之規定，從一重並適用刑法第五十九條之規定，論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑三年六月，併為相關從刑之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠伊於民國九十四年十二月二十七日在法務部調查局航業海員調查處台中站（下稱海調處台中站）訊問時，完全不瞭解何謂「選任辯護人」，而調查員雖曾告知伊得選任辯護人，然並未向伊完整說明選任辯護人之意義與功能，所告知之內容，亦讓伊錯認選任辯護人僅得在場，無法為伊陳述意見或請求調查有利之證據，伊因遭受誤導，致未選任辯護人為辯護。本件調查員未對伊踐行刑事訴訟法第九十五條第三款之告知義務，原判決認無影響於伊之防禦權，自非合法。而調查員因違反上揭告知義務所取得伊之自白或不利陳述，依同法第一百五十八條之二之規定，不得作為證據。原判決誤認海調處台中站之調查錄音光碟、調查筆錄及第一審九十六年三月六日勘驗筆錄皆有證據能力，均為違法。㈡伊於九十四年十二月二十七日在海調處台中站之調查筆錄、調查錄音光碟，均係在調查員以脅迫、恐嚇之誘導方式之下製作而成，當無證據能力，原判決仍採為認定伊犯行之基礎，自有適用證據法則不當之違法。㈢伊父親於第一審證稱「（上訴人會詢問你說無人寄東西來嗎）會，我有收到也會主動打電話告訴他，甚至於包裹內容物我會看過再告訴他是什麼東西，若有急需我也會問他是否要馬上轉寄給他」等語，顯見寄至台中住處之包裹，伊父親均會看過，伊無
從達成取得本件系爭包裹之目的，原判決未說明伊父親所為之上揭證詞如何不足採，即有理由不備之違誤云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，本件原判決主要係依憑證人李鐵軍在第一審之證言，及上訴人於警詢、偵查及審理程序所為不利於己之供詞，暨法務部調查局九十五年三月一日調科壹字第一二００一七七四六號鑑定通知書、第一審就上訴人之九十四年十二月二十七日海調處台中站詢問錄音光碟實施勘驗之勘驗筆錄、上訴人之入出境資料、徵集令、飛資得資訊有限公司（下稱飛資得公司）職務證明書、扣案大麻郵包（含郵包封面、包裝紙、包裝盒）等證據，資以認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實。對於上訴人在原審矢口否認有本件運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，所辯：伊雖曾於九十四年十二月初，與友人Mike於網路即時通訊傳送文字簡訊，但當伊知悉Mike可能將大麻以郵寄方式運送至台灣予伊時，即立刻向Mike表示拒絕，對於Mike是否仍會寄送大麻來台，完全不知情。Mike直到將大麻交寄後，才透過網路告知已將大麻交運，伊未曾與Mike謀議運送大麻，與之並無任何共同犯意聯絡；伊早自九十四年十月間起，即因工作關係居住於台北親戚家中，自九十四年十一月一日起任職於飛資得公司（設台北市○○區○○路一段九十一巷四十號五樓），伊理應會要求友人Mike逕將大麻寄交至其台北住處，方屬合理，蓋親戚斷無任意開拆伊包裹或信件之可能；否則如寄至台中縣龍井鄉宅址，經李鐵軍拆封查知後，豈非徒然遭惹李鐵軍之責罵；伊與李鐵軍原本即經常相互聯絡，關心對方，並順道確認是否有伊之信件或包裹，乃父子間之日常性舉動，不能以此認為伊有運輸毒品之故意；一般運輸毒品者，必會盡包裝掩飾之能事，以防遭查獲。惟扣案之大麻僅以一般之包裝盒包裝，而無任何掩飾，若伊真有運輸毒品之故意，豈會如此輕率、隨便包裝運輸，伊之加拿大友人寄出聖誕禮物前，伊根本不知禮物內含微量大麻，實無犯罪故意云云。何以係卸責之詞，不足採信，並已依憑卷內資料予以指駁。原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無當然違背法令情形之存在。次按刑事訴訟法第二十七條第一項、第二百四十五條第二項前段規定：「被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同」、「被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。」是偵查程序之被告或犯罪嫌疑人，均有受律師協助之權利，不容任
意剝奪。又刑事訴訟法第九十五條第三款規定：訊問被告應先告知得選任辯護人；該條款之規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。此項告知，既攸關被告或犯罪嫌疑人對辯護人之倚賴權之保護，即非以形式踐行為已足，應以使被告或犯罪嫌疑人得以充分瞭解此項權利，並決定在該情況下接受訊問，且基於充分自由意思決定接受或放棄辯護人之援助，為其必要。至司法警察（官）違反上揭條款之告知義務，所取得之自白或其他不利之陳述，於受詢問者為受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項、第一項之規定，原則上不得作為證據；其餘情形，司法警察（官）所取得之自白或其他不利之陳述，有無證據能力，依同法第一百五十八條之四之規定權衡認定之。經查，上訴人之九十四年十二月二十七日海調處台中站詢問筆錄雖記載調查員於警詢前已告知上訴人得選任辯護人之旨（海調處台中站卷第五頁），然經第一審勘驗該次錄音光碟結果，內容略以：「（是這個樣子，那律師在場祇能夠坐在後面，看你這個有沒有被刑求之類的，不當取供，是這個樣子而已）喔，沒有，不用」、「（是不是需要）不需要」云云（第一審卷第一０七頁）。調查員向上訴人就律師在場權限所為之說明，固與刑事訴訟法相關規定，並非完全相合。然稽之卷內資料，李鐵軍於九十四年十二月二十七日晚間二十時十分在海調處台中站陳稱為釐清郵包上載之收件人，已通知上訴人趕回接受調查，上訴人之海調處台中站調查筆錄亦載明調查員於踐行刑事訴訟法第九十五條告知事項前，表明上訴人主動於九十四年十二月二十七日二十三時五十分到場開始接受詢問之旨（海調處台中站卷第五、八、九頁），上揭勘驗結果，內容亦呈現「（……你就是主動來說明？）是」之記載（第一審卷第一０五頁）。是上訴人於海調處台中站調查員詢問時既非受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，自無刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項規定之適用；而有關其在該次詢問所為陳述如何具有證據能力一節，原判決理由壹、⒉所為之說明雖稍嫌簡略，然所為闡述，與審酌人權保障及公共利益之均衡維護之主旨無違，採納上訴人在海調處台中站之陳述為判決之基礎，並無適用證據法則不當之違法。上訴意旨㈠徒以自己之見解，未依據卷內訴訟資料具體指明原判決違法，難謂符合上訴第三審之形式要件。再上揭勘驗結果，調查員與上訴人對話內容固以：「（是這樣子嗎？你這個，你這個，你這個說法到法院，我跟你講你會更慘）我知道，因為我有去拒絕過」、「（法院如果不採信你的話，你就更慘）我有去拒絕過，可是他一直要寄，那我的拒絕不是等於沒辦法」、「（哪有那種拒絕沒辦法的……人家吃飽太閒了）就是我有跟他提過不要寄就對了」、「（你沒有想要嗎）我也很
想要，可是我也知道這邊接收的風險也很大，所以一方面我也在承擔，風險人是我，他那邊不會承擔」、「……反正日期就是我不知道他什麼時候會寄出來，我也不知道我什麼時候會收到，就是他有跟我提過……」、「就是他寄出來之後，他沒有跟我說，而且他沒有跟我說他什麼時候會寄」、「（嗯，唉，你自己考慮清楚啦，你自己考慮清楚啦，因為你這一番話有可能被當作是一個卸責之詞，沒有……）我知道，因為您上面寫的就是說，我堅持沒有拒絕，就好像說我有點就是半推半就接受的感覺」、「（另外一回事，那如果不信，會認定說你並沒有悔過的意思，你還在狡辯，那會加重的，會加重你的責任，那你如果說講的很清楚，你能夠把一些交代的很清楚，很合理，那對你的責任也會有減輕的效果，這是可能的。在我們國家的法律，你在偵查中自白，鐵定可以減輕其刑的，但是你如果不自白的話，就沒有這回事了，就沒有減輕其刑的問題了，它可以減輕或免除其刑，你自己考慮清楚）那可不可以就說，但是他向我分析過風險低，可不可以不要寫碰運氣」、「（不是你接受，我們要瞭解的是你的真意，我們要調查的是真相，然後我分析的是從法律層面的分析給你聽，我們國家有這樣的，有這樣的一個法律，偵查中自白你可以減輕或免除其刑，那你如果，你如果說講的這些法院不採信的話，會認定你在狡辯沒有悔過的意思，會加重你的責任，你自己考慮清楚，因為你要想，你講的到底人家信不信）對」云云（第一審卷第一二九至一三二頁）。然原審整體觀察上訴人在海調處台中站詢問筆錄勘驗所得之內容後，認其或為法律意見之分析，或係開導及提醒上訴人宜據實陳述，雖部分遣詞用字稍嫌浮誇，仍不能斷章取義，認為訊問人員有以誘導、脅迫或其他不正方法取供之情事。併依據證人蔡啟化在第一審之證言，及上揭勘驗錄音光碟結果之其餘內容，確認上訴人當時意識清楚，就與國外友人聯繫寄送大麻郵包至國內之動機與經過，供述詳盡，並說明調查員於詢問過程向上訴人所為說詞，乃一般司法警察於辦案時曉諭犯罪嫌疑人承認犯罪之調查方式，尚非恐嚇、脅迫或利誘等旨（原判決理由壹、⒈），經核並無適用證據法則不當之違法。上訴意旨㈡㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，就構成要件無涉之枝節事項，漫意指摘原判決違法，殊非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日 R