最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０二二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十八年九月十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一六
二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二
一八二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人先前與被害人薛參男、丙○○、丁○○等人（下稱被害人等三人）並無仇怨，且案發過程始終僅毆打丙○○一人，時間前後大約十一秒，隨即罷手離去，探究上訴人之行為動機、攻擊部位及行為後等一切情狀，充其量應僅係基於傷害之犯意而毆擊丙○○無疑；且考量當下衝突情形早已發生，又被害人等三人身材皆屬高壯，相對上訴人明顯略為矮小，基於為求自保之主觀心態下，始手持球桿毆打丙○○，顯見本案之衝突係出於偶然，上訴人根本不知同案被告劉育宗、林琪峰會持木棍與薛參男發生如此大之衝突，致薛參男之死亡結果發生，是以上訴人與劉育宗、林琪峰就傷害薛參男與丁○○部分顯無犯意之聯絡，且上訴人毆打丙○○皆朝非重要部位攻擊，雖丙○○受有左外耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害，然經傷口縫合手術後，即於同日離院，足見上訴人手段並非殘忍，確實為求自保，始為傷害之犯行，僅具傷害之故意，並無與劉育宗、林琪峰有毆打薛參男之行為分擔甚明。再者，上訴人於案發過程雖與劉育宗、林琪峰近在咫尺，惟衡酌上訴人在本案之傷害手段與情節以觀，在突發事件現場混亂之狀態下，上訴人未必能於傷害行為實行中預見林琪峰及劉育宗二人之所為，易言之，在自顧不暇之情況下，犯行僅短短十一秒左右，實不可期待、甚或揣測上訴人必然會注意到身旁人、事、物之發展情形，另經證人證述本案犯行過程並無聽聞任何激進之情緒性字眼存在，且遭上訴人毆打之丙○○僅受有輕傷，若上訴人自始即有殺人之故意，十一秒之犯行時間專朝致命部位攻擊亦綽綽有餘，豈有僅致丙○○左耳道撕裂傷、胸部挫傷等輕傷即罷手之理？凡上皆足證上訴人始終無殺人之故意甚明，不得僅因上訴人當時所在之位置與
林琪峰、劉育宗甚為接近，於無任何積極證據下即斷然推定上訴人與其二人間必有故意殺人之犯意聯絡。原審未審酌上情，僅以推測擬制之方式，認定上訴人下手甚重，薛參男之死亡結果並不違反上訴人本意，遂令上訴人負共同殺人之罪責，其採證顯屬率斷，對有利上訴人之證據，均以不足採信一語而捨棄不採，逕為上訴人不利之認定，難謂無判決不備理由之違法。㈡、上訴人與薛參男家屬業已達成和解，上訴人僅有詐欺前科，無任何逞兇鬥狠之犯罪紀錄，顯非凶惡之徒，且犯後態度良好，案發後又主動到案說明並坦承犯行經過，懺悔之心顯而易見，況案發過程中皆未毆打薛參男，卻係唯一與薛參男家屬達成和解者，加上告訴人乙○○數度請求對上訴人從輕量刑以觀，原審所科之刑實顯過重，有違罪刑相當原則，縱認上訴人確有誤蹈法網之犯行，自應受法律之制裁，惟懇請諒察上訴人因一時失慮為朋友所累，不知事態嚴重，以致誤觸法網，應堪憫恕，歷經此次波折，上訴人已深感悔悟，絕無再犯之虞，懇請從輕量刑等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與林琪峰（現通緝中）、劉育宗（業經原審法院前審判處有期徒刑十三年六月確定）共同殺人之犯行，係依憑上訴人坦承確有在案發時地與劉育宗、林琪峰分持高爾夫球桿、棒球棍揮打被害人等三人之情不諱，核與劉育宗自白之情節互核相符；而被害人等三人與林宏恩、蔡子銘如何相邀至「百樂門ＫＴＶ」飲酒取樂，因薛參男不慎開門時夾到花名「菲菲」之甲女而生糾紛，致被害人等三人事後離開酒店時，遭上訴人與林琪峰、劉育宗分持高爾夫球桿、棒球棍揮打被害人三人之經過情節，亦分據證人丙○○、丁○○、林宏恩、蔡子銘、趙晨亦、蘇偉翔（趙、蘇兩人為現場目擊者）、何青松（「百樂門ＫＴＶ」之幹部）、甲女、乙女（甲女之同事、花名「糖糖」）證述在卷；又丙○○、丁○○因遭上訴人、林琪峰、劉育宗分持高爾夫球桿、棒球棍予以揮打，致丙○○受有左外耳道撕裂傷、胸部挫傷等傷害，丁○○受有左手肘擦挫傷、左頸疼痛等傷害，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可考，另薛參男因遭揮打，受有如原判決犯罪事實欄所載之傷勢，於民國九十七年九月五日晚間十一時三十分許（法醫推定時間），仍因頭、胸、腹及背部多重鈍器傷，因外傷性蜘蛛網膜下出血及顱底骨折等傷害導致因中樞神經衰竭死亡等情，亦有中國醫藥大學附設醫院函暨所檢送之薛參男病歷影本、法醫參考病歷摘要附卷可參，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體驗斷書、相驗屍體證明書、相驗報告書、解
剖鑑定報告書等在卷可查；參以薛參男生前所受之傷害多集中於頭、胸、腹及背部，而丙○○、丁○○之傷勢較重者，亦分別在頭、胸部及頸部，且依監視錄影光碟影像顯示，被害人等三人係遭第一波揮擊，即頓然倒地，另核對監視器錄影畫面之翻拍照片，林琪峰係以雙手舉起棒球棍，將球棒先置於背後，再自背後往前朝薛參男之頭部攻擊，並以此方式對待丙○○，劉育宗亦係以同一方式參與攻擊，而上訴人則係以雙手舉起高爾夫球桿，類似棒球打擊方式，由身體右側扭轉腰力及手臂力量往前揮擊，足認上訴人與劉育宗、林琪峰持高爾夫球桿、棒球棍對被害人等三人施加暴行時，下手甚重，而頭部、胸部、頸部及腹部為人體重要且脆弱之要害部位，如持質地堅硬之高爾夫球桿、棒球棍施以重擊，足以導致致命之結果，以上訴人係成年男子，具有相當社會經歷，對此結果之發生，依其生活經驗，顯然已有所預見，仍不計後果，執意對被害人等三人施以上開暴力攻擊，雖上訴人與劉育宗、林琪峰攻擊時間極短暫，且於未經任何人出面嚇阻前，即相繼駕車逃逸，又本件衝突導火線僅為薛參男一時言詞激怒林琪峰，其等彼此間未曾有任何宿怨，難認其等三人於行為之初，即有積極欲置被害人等三人於死地之犯意，但其等三人既已預見彼等行為可能造成被害人等三人死亡之結果，仍不顧後果，實行攻擊行為，足見被害人等三人死亡結果，並不違背彼等本意，仍應認有不確定之殺人故意；此外，並有警製０九０五（指本案代號）案件發生地點暨涉案車輛停放相關位置圖、０九０五涉案車輛分別駕駛到場監視器畫面、刑案現場測繪圖、薛參男被殺害涉案車輛逃逸台中市○○路與梅亭街路口監視擷取畫面影像、刑案現場照片、０九０五林琪峰等人在「百樂門ＫＴＶ」之畫面、０九０五案發現場涉案人暨被害人被毆後倒地現場圖、在車號七０七０－ＲＶ號自用小客車車內放置球棒之起獲照片、上訴人案發時所駕駛之車號Ｖ五－六六七七號自用小客車照片、現場翻拍照片、第一審勘驗現場監視器光碟之筆錄，及車號七０七０－ＲＶ號、七五五九－ＳＦ號、Ｖ五－六六七七號自用小客車車籍查詢基本資料在卷，暨有棒球棍二支、高爾夫球桿一支、紅白相間橫條紋上衣一件、黑色上衣一件扣案可稽等證據資料。予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人在原審否認有殺人犯行，所辯為卸責飾詞；上訴人雖另辯稱：當時伊僅係持高爾夫球桿輕輕揮擊，並未造成丙○○受重大傷害，且伊並未曾毆打薛參男，伊與林琪峰、劉育宗應無犯意聯絡云云，亦不足作為有利於上訴人之認定等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪，同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依想像競合犯規定，從一重依殺人既遂罪處斷，於法定刑度內酌情量處有期徒刑十年六月，併為相關從刑
之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原審綜合卷證資料，及勘驗監視錄影光碟，認定上訴人有殺人之不確定故意，應與劉育宗、林琪峰同負殺人之共同正犯刑責，並於理由欄中詳述當時上訴人及林琪峰、劉育宗係對被害人等三人呈包圍之勢，且幾乎同時對被害人等三人之方向展開揮擊，上開之攻擊行為，全部過程歷時僅短短約十秒，但其等三人並無特定分配攻擊之被害人，僅係依其各自站立位置，與被害人之相對關係就近攻擊，其等三人於攻擊之初，顯然係以被害人群組為攻擊對象，其等三人既係呈圍攻之勢，均能明確目擊他人之攻擊行為，且衡以其等三人與被害人等三人之間，原無仇怨，僅因林琪峰遭薛參男嗆聲，心生不滿，思欲教訓被害人等三人，上訴人與劉育宗與被害人等三人則無衝突可言，乃竟同時對被害人等三人實行攻擊，顯然其等三人實行攻擊行為時，主觀上就被害人等之個別差異（諸如何人對林琪峰嗆聲？何人曾與林琪峰衝突？或何人可能加害林琪峰？）並不在意，彼等在意者，毋寧僅係「此一組被害人」乃彼等應教訓之對象，並於極短時間，接續對被害人等三人揮擊，自堪認對被害人等三人之傷亡結果，均具有犯意聯絡及行為分擔等情，為原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，核無違背經驗法則及論理法則，並無理由不備之違誤，上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，任憑己見，重為事實爭執，漫指原判決違法，自非合法之上訴理由。按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。原判決就上訴人之犯罪動機、手段及經過等情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷；復於科刑部分敍明審酌上訴人案發後主動到案說明，並坦承本件客觀事實之經過，且與薛參男家屬達成和解者，足認其確有悔悟之心，更積極努力彌補損害等一切情狀，在法定刑範圍內從輕量處有期徒刑十年六月。經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，並無違背罪刑相當原則。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，上訴人請求本院從輕量刑，無從審酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日 m