最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０一二號
上 訴 人 己○○
選任辯護人 侯重信律師
蔡將葳律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 林石猛律師
邱基峻律師
蔡豐徽律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 黃重雍律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 林敏澤律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 侯重信律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十八年四月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六
十九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第
二三一一三、二二三五九、二四八七七、二五六六七、二二三五
八號，九十二年度偵字第一二九九六、一二九九七、一二九九九
、一三０００、一三００一、一三００二、一三００四、一三０
０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分
本件原判決認定：上訴人戊○○係屏東縣三地門鄉公所（下稱三地門鄉公所）前秘書，邱盛雄（已於民國九十八年二月九日死亡）係同鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員。㈠、三地門鄉公所於八十八年一月十四日辦理「三地門鄉體育館及活動中心新建工程」（下稱活動中心工程）工程發包，由鍾心喜借用上訴人丁○○之泰傑營造股份有限公司（下稱泰傑公司）牌照得標。鍾心喜於該工程八十八年十一月二十三日動工前之同年七月七日意外死亡，其員工鍾國正（業經原審判處有期徒刑十五年，褫奪公權八年確定）及上訴人丙○○有意承接，乃邀上訴人乙○○、己○○、邱盛雄共商合夥事宜，遂約定己○○占40﹪，乙○○、丙○○共占30﹪，鍾國正占15﹪，邱盛雄占15﹪。己○○
、乙○○、丙○○、鍾國正均明知邱盛雄未實際出資，為求順利取得工程及期使邱盛雄為違背職務之行為，共同基於對邱盛雄關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，己○○並基於概括之犯意，以前述15﹪之「乾股」行賄予邱盛雄。協議後，鍾心喜之妻陳玉娥應允，要求己○○等人需交付讓渡金新台幣（下同）四百萬元及履約保證金五百四十三萬元，即由己○○、丙○○先各出二百萬元給陳玉娥，取得承作權。㈡、己○○為求工程順利進行，與上訴人甲○○（另行駁回，詳如後述）共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，於八十八年十一月九日，推由甲○○交付十萬元賄款予邱盛雄，同年十二月二十七日交付賄款六十萬元予戊○○，期使邱盛雄、戊○○於工程進行中便宜行事而為違背職務之行為。㈢、己○○、丙○○、乙○○、鍾國正、邱盛雄因亟需工程週轉金及取回各人先前墊付款，暨給付五百四十三萬元予陳玉娥，彼等明知活動中心之工程合約第五條、第六條定有：「契約總價計新台幣四五八八萬元整，工程估價單附後，工程結算總價依照實作數結算」、「工程開工後乙方（指泰傑公司）得以書面附工程進度照片申請估驗六次，經甲方核實給付該期內完工程價值百分之九十」等相關估驗付款程序，即請領工程款之金額須依工程實際施工進度，竟與戊○○共同基於浮報工程款及公務員明知不實事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，協議由邱盛雄依己○○、鍾國正等人計算出之欠用金額作為虛偽估驗付款之金額。鍾國正遂依上開協議，於①八十九年一月二十一日辦理第一期工程估驗時，虛增完工項目而製作不實之第一期工程估驗表給邱盛雄，邱盛雄再交給不知情之該鄉公所建設課新任臨時員潘德茂，並陪同潘德茂前往估驗，潘德茂未經細查，誤信為真，予以核章，邱盛雄再交由不知情之財經課長藍進貴、鄉長謝榮祥（涉犯其他工程舞弊案，由原審另案判處罪刑）核章，戊○○明知估驗表有浮報情形，仍在秘書欄上核章，邱盛雄並製作內容不實之簽呈，交由不知情之藍進貴、郭亭均、謝榮祥及知情之戊○○核章，足以生損害於三地門鄉公所，共超估工程款五０一萬七一四六元。②八十九年三月一日辦理第二期工程估驗時，邱盛雄以同一手法製作不實之估驗表，經不知情之潘德茂、藍進貴、謝榮祥核章，戊○○明知不實而有浮報之情形，仍在秘書欄上核章，邱盛雄並於同年三月十三日製作內容不實之簽呈，交由不知情之藍進貴等人及知情之戊○○核章批示，足以生損害於屏東縣三地門鄉公所，總計虛增工程款三七八萬四五九八元。③至第四期工程時，己○○、乙○○、丙○○無意續做而退股，70﹪股份由丁○○承接，鍾國正仍持有15﹪股份，邱盛雄仍持有15﹪乾股。鍾國正、丁○○、邱盛雄、戊○○竟共同基於浮報工程款及公務員明知不實
事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡（鍾國正、邱盛雄、戊○○承繼前述概括犯意），由邱盛雄再依鍾國正提出之欠用金額，於九十年十一月六日辦理第四期工程估驗時，虛增完工項目而製作不實之工程估驗表，邱盛雄並陪同不知情之麥金龍前往估驗，麥金龍未加細查，誤信為真實，予以核章，邱盛雄並將之交由不知情之潘勝富、謝榮祥核章，戊○○明知不實而有浮報之情形，仍予核章，邱盛雄並於九十年十一月十二日製作內容不實之簽呈，交由不知情之藍進貴、郭亭均、潘勝富、謝榮祥及知情之戊○○核章批示，足以生損害於屏東縣三地門鄉公所核發工程款之正確性，總計超估第四期工程款一五四萬六九六六元。④九十一年一月二十一日辦理第五期工程估驗，邱盛雄以同一手法製作不實之估驗表，並於同年一月二十四日製作內容不實之簽呈，均交由不知情之賴萬福、郭亭均、謝榮祥及知情之戊○○核章批示，足以生損害於屏東縣三地門鄉公所核發工程款之正確性，虛增第五期工程款二萬六五六五元。總計戊○○、邱盛雄、鍾國正、己○○、乙○○、丙○○等六人浮報第一、二期工程款共八八０萬一七四四元，戊○○、邱盛雄、鍾國正、丁○○浮報第四、五期工程款共一五七萬三五三一元等情。因而撤銷第一審關於己○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯及連續犯關係從一重仍論處己○○、乙○○、丙○○、丁○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，與依據法令從事公務之人員共同連續經辦公用工程，浮報工程款罪刑，戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報工程款罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定犯罪事實有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決之事實認定，戊○○、邱盛雄、己○○、乙○○、丙○○共同浮報領取第一期工程款五０一萬七一四六元、第二期工程款三七八萬四五九八元，戊○○、邱盛雄、鍾國正、丁○○共同浮報領取第四期工程款一五四萬六九六六元、第五期工程款二萬六五六五元，理由欄亦為相同論述，卻於理由欄伍敍明：本件案發後，未完成之工程經三地門鄉公所重新公開招標，由他人得標施工，全部工程費用已結算完成，並無溢領情形等語（見原判決第五十二頁倒數第九行以下），復說明丁○○、丙○○及乙○○等人於偵查中未繳交渠等之犯罪所得，不能依貪污治罪條例第八條規定減輕其刑等語（見原判決第四十七頁第二行以下）。就己○○等
人有無「浮報工程款」或有無「犯罪所得」一節，前後論敍不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如對被告之利益有重大關係或基於公平正義之維護而應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。又貪污治罪條例第十條第一項規定：犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。第二項規定：如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。係為避免犯罪行為人得於判決確定後享受犯罪之成果，故犯罪所得之財物除應發還被害人者外，有收回、追繳之必要，乃強制規定。原判決認定己○○等人浮報第一、二、四、五期工程數量、價額，如果無訛，其未施工卻浮報已施工而領取之工程款，似即彼等犯罪所得財物，依法應予追繳發還鄉公所。雖三地門鄉公所九十七年七月二十一日三鄉建字第0970006038號函、屏東縣政府九十七年十月二十一日屏府教體字第0970214547號函載本件案發後，未完成之工程已重新招標施工完成等語（見原審更㈠卷一第三二一頁，卷二第二０八頁）。惟泰傑公司與三地門鄉公所於八十八年一月間所訂工程合約（下稱舊契約）第五條規定「工程結算總價按照實做數量結算」（見證據卷一第三十頁）。且上揭屏東縣政府函記載：本件工程補助款為五四三二萬元，三地門鄉公所用本工程補助款五四三０萬元減去承包商實領三五七七萬三二六四元、建築師設計費一四五萬三三一一元、工程管理費三七萬九七八元，剩餘一六七二萬二四四七元，再加本工程履約保證金一三五萬七五００元，合計一八０七萬九九四七元，辦理本工程未完成部分「重新設計」公開招標，開標承包金額一七五六萬元等語（見原審更㈠卷二第二０八頁）。而九十六年八月間重新招標，由順得營造有限公司與三地門鄉公所簽訂之「工程採購契約」（下稱新契約），仍由正犯邱盛雄編製，如與舊契約相較，新契約施工項目之「單價」「複價」與舊契約多不相同（舊契約見證據卷一第二九至七四頁，新契約見原審更㈠卷一第一八三至二六八頁）。以上事證如果無訛，新契約既以浮報領剩之一八０七萬九九四七元工程款為基礎，「重新設計」工程估價單及詳細價目表，其工程內容實質上即與舊契約內容不同。況新契約工程價格較低之原因，依吾人日常生活經驗所知，可能係材料、設備品質不同、施工方法不同、人力或物力成本降低，甚或係舊契約本即高估價格等，不一而足，自不能因上訴人等浮報而未施作之工程，嗣後由他人以較少價格施
工完竣，即反向推認己○○等人「未浮報」領取工程款。換言之，依舊合約「按照實做數量結算」規定，己○○等人當時未實際施作之工程，本不能領取該部分工程款，竟製作內容虛偽之文書持以浮報領取該部分工程款，此未實際施作之工程，嗣後由他人以較低價格完成，仍無解於己○○等人當時浮報、領取工程款而有犯罪所得財物之事實。原判決竟認己○○等人無就溢領部分諭知沒收、追繳必要（見原判決第五十二頁倒數第八行以下），有適用法則不當之違法。究竟己○○等人已施工部分有無溢領工程款情事？其實情如何？此與己○○等人有無犯罪所得及該財物應否沒收、追繳等與公平正義之維護攸關，自有調查之必要性。原審未調查釐清，遽行判決，亦有調查職責未盡之違法。㈢、依卷內資料所示，丁○○（負責施作第四、五期工程）與證人蘇志忠（負責施作第六期工程）於九十一年五月二十五日一起至法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）檢舉邱盛雄、己○○等人詐領本件工程之三千一百萬元工程款時，蘇志忠陳稱：……這些第一期至第五期工程估驗表都是鍾國正所製作，均有浮報估驗項目請款情形，丁○○因事先並不知情，一直到我提出鍾國正偽造估驗表詐領工程款的證據，丁○○才知道有此情形……丁○○並在今天一起陪同我到貴站檢舉、說明三地門鄉公所涉嫌不法之情形等語，丁○○並以「在場人」身分於筆錄上簽名（見偵字第二二三五九號卷第十六至十八頁）。同年七月二十五日，丁○○再至該調查站補充說明其於同年五月二十五日係以自首意思與蘇志忠前往檢舉、供述官商勾結情形，且稱其負責之第四、五期工程是由鍾國正估驗請款，本公司也有可能有因鍾國正勾結邱盛雄而有溢領工程款的情事，才有必要向該組補充自首說明，並請求調查站依法調查偵辦等語（見偵字第二二三五九號卷第十一至十四頁）。且調查站移送檢察官偵辦時，亦敍明丁○○係出面自首（見偵字第二二三五九號卷第一頁）。倘丁○○係以自首意思至調查站申告共同犯罪事實，縱其對阻卻違法或阻卻責任之事由有所抗辯，乃辯護權之行使，不能據此推翻先前自首之效力。則丁○○當時是否以自首犯罪之意思至調查站供述？此與丁○○之利益有重大關係，即待究明。丁○○曾聲請傳喚證人即調查站製作調查筆錄之陳正忠為證（見原審更㈠卷三第二頁），原審未予調查，逕認非自首，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。以上，或係己○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於己○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由，就甲○○辯稱：邱盛雄要繳會款，向我借十萬元，戊○○太太林玉英經營安養院缺錢，向我借六十萬元云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審關於甲○○之科刑判決，改判仍論處其共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。上訴意旨略以：鍾國正九十一年十月八日之供述，與是日調查筆錄所載出入頗大，難認有較為可信之特別情況，復係調查員施以詐術所得，應無證據能力；原判決認鍾國正等人偵查中未經具結之供述，對其他被告仍有證據能力，違背刑事訴訟法第一百五十八條之三規定；第一審已命證人李曾金美具結，僅卷內無具結文，原判決稱第一審未命李曾金美具結，與筆錄內容不符；原判決就甲○○給付十萬元予邱盛雄、給付六十萬元賄款予戊○○之答辯，或置而不論，或論斷違背證據法則云云。惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決認定甲○○與己○○共同基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由甲○○交付賄款十萬元予邱盛雄及賄款六十萬元予戊○○，期使邱盛雄、戊○○對於活動中心工程之施工監督、支付工程款等事項為違背職務之行為等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就鍾國正於調查站之供述如何具有可信之特別情況，為證明犯罪事實存否所必要，且係出於自由意志所為，得為證據，甲○○抗辯該二筆款項係借款等語如何不足採信，詳加論敍、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指理由不備之情形。鍾國正等人於偵查中以共同被告身分所為之陳述，既非以證人身分為證言，自無須具結，該陳述對其他被告而言，係審判外之傳聞證據，原判決乃說明依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力之理由，而採為證據，要無違法可言。再原判決並未採李曾金美之陳述，作為甲○○論罪之依據，其執此指摘，即非合法
之第三審上訴理由。甲○○其餘上訴意旨，就原判決上開論斷，究如何違背法令，並未具體指摘，徒就原審採證、認事之適法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日 V
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