最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六九八三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十八年九月十日第二審判決（九十八年度上訴字
第一六七六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度
偵字第六三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可，出借空氣槍，暨上訴人乙○○未經許可，持有空氣槍罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查原判決採憑證人即甲○○之同事周碩宏所為之證言，以「生存遊戲」使用之槍枝一般係裝填BB彈，縱使用鋼珠彈，目的亦僅製造聲響，產生嚇阻效果，且BB彈射到人體會瘀青，甚至流血，則以鋼珠彈射擊人體，傷勢將更嚴重；甲○○既曾玩過「生存遊戲」，對此應有了解。參以扣案之銀色六釐米鋼珠彈共五十二顆、金黃色六釐米鋼珠彈共一千顆，以其持有數量觀之，顯非單純供遊戲使用。又甲○○坦承乙○○借槍目的是「有事情要處理」，並已告知乙○○「（空氣槍）不要對著人家」等語；而依甲○○與乙○○於民國九十七年八月四日十七時三十六分許行動電話之對話內容，乙○○問：是否「要處理事情」才取回空氣槍，甲○○稱：「明天就是那個董的事情。」等語。且甲○○於警詢中供稱扣案之空氣槍可以擊發六釐米鋼珠，機械性能正常，在十五公尺內射擊麻雀、斑鳩、阿秋剪等鳥類翅膀，擊中一發子彈就會掉下來等語。乙○○亦供稱其曾使用扣案之空氣槍在池塘打白鷺鷥及魚等語。足認甲○○、乙○○對於扣案之空氣槍具有殺傷力，知之甚灼。至周碩宏證稱扣案之空汽槍在網路上可以看到，其型式、樣式都很像云云。惟利用網際網路無遠弗屆之特性，擴大交易商機，為現今交易之普遍模式，其利用網路或聊天室等隱密之聯絡方式從事槍枝販賣，亦為常見之手法。扣案之空氣槍型式、外觀或與網路上販賣之模型槍或玩具槍相仿，仍不足為有利於上訴人等之認定。理由內已詳加審酌論
敘。上訴人等上訴意旨仍執陳詞，謂「生存遊戲」日漸盛行，具有趣味性及刺激性，係屬正常活動，上訴人等在電視節目上獲悉該遊戲之玩法及裝備，甲○○並經周碩宏告知，在網路上購得扣案之BB槍及子彈，不知具有殺傷力。何況甲○○係主動帶警方至加力興股份有限公司（下稱加力興公司）工作檯取出BB槍，倘知悉該槍係違法，衡情不可能帶同警方前往取槍等語。徒就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，憑己見漫事爭辯，難謂符合第三審上訴之法定要件。再查，警方至新竹縣湖口鄉○○路六號加力興公司搜索，係出於甲○○之自願性同意，有同意搜索書及搜索、扣押筆錄可稽（見六三七三號偵查卷第三十七頁、第三十八頁）。上訴意旨謂警方未經同意即逕自搜索，同意書係事後補簽云云，空泛爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三十 日 Ｑ
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