最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六九五八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年六月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三九
八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第
五九六八《原判決誤載為五九八六》號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：緣陳○航（經原審另案判處有期徒刑七年，併科罰金《新台幣》十萬元，被告不服提起上訴，本院從程序上駁回其上訴而確定）與羅○素有怨隙。被告甲○○係成年人與陳○航、高○華、鄭○煥（以上二人，第一審法院均通緝中）及不詳姓名、年籍之友人（下稱陳○航等人）於民國九十三年二月十四日深夜，在桃園縣中壢市之「奪標KTV」內喝酒，翌日（十五日）凌晨零時許結束，甲○○駕駛車號○0－○○○○號之休旅車搭載陳○航等人離去，途中陳○航接獲電話，得知其友人之女友在桃園縣中壢市○○路○○○號前與人發生爭執，陳○航即囑甲○○駕車前往，於同日凌晨零時二十分許抵達後，見羅○與其友人陳○華、廖○凱共乘車號○○○○－00號自小客車，其後羅○友人陳○廷（原名史○男）與陳００（原名史００，七十七年四月二十二日出生，案發時係未滿十八歲之少年）共乘車號○0－○○○○號自小客車停於同址。陳○航見狀下車，隨即取出預藏之奧地利GLOCK廠製一九型口徑九㎜具有殺傷力之制式半自動手槍一支，向羅○所在之方向射擊二槍，惟未擊中（陳○航此部分持有、寄藏前開制式手槍及子彈及殺人未遂犯行，無證據證明甲○○共犯）。陳○華見狀立即駕車載廖○凱、羅○離開現場。而陳○廷、陳００所共乘之自小客車來不及駛離現場，甲○○乃與陳○航等人共同基於妨害自由之概括犯意及普通傷害犯意聯絡，由甲○○駕駛前開休旅車橫越中正路將陳○廷、陳００共乘之車輛擋住後，由陳○航等人下車，強行將陳○廷押上甲○○駕駛之休旅車後座，陳○航隨即坐在陳○廷之旁，壓制陳○廷頭部，以此非法之方法，剝奪陳○廷之行動自由，另鄭○煥及姓名年籍不詳之成年男子則進入陳○廷先所駕自小客車強押陳００，限制陳００之行動自由，駕車與甲○○駕駛之休旅車離去。嗣陳○華換由羅○駕車繞回現場，欲查看陳○廷兄弟之下落，於行經中壢市○○路○○○號前方之路口時，突見甲○○駕駛之休旅車在前，陳○廷之自小客車在其後，三車乃在中壢市區展開追逐（其間
陳○航持槍朝羅○所乘坐之自小客車射擊四槍殺人未遂，不能證明甲○○共犯），於追逐結束後，甲○○與陳○航等人將陳○廷、陳００強行載往桃園縣平鎮巿中豐路附近之小路，命陳○廷下車，陳○航等人即分持前開制式手槍槍柄、鋁棒圍毆陳○廷，致陳○廷受有臉、頭部挫傷併鼻骨骨折、臉之開放性傷口等傷害。同日凌晨零時五十分許，陳○廷及陳００乘隙逃離現場，始回復行動自由報警等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以成年人與未滿十八歲之人共同連續以非法之方法，剝奪人之行動自由罪，處有期徒刑捌月；並說明公訴意旨另指被告涉有違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂等罪嫌部分，經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，但因公訴人認與上開有罪之部分具有刑法修正前裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：（一）依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實記載：「……甲○○駕駛車號○0－○○○○號之黑色休旅車搭載陳○航等人……見羅○與其友人陳○華、廖○凱共乘車號○○○○－00號自小客車行駛……陳○航見狀下車，隨即取出預藏之上開手槍一支，向羅○所在之方向射擊二槍，惟未擊中……甲○○乃與陳○航等人共同基於妨害自由之概括犯意及普通傷害犯意聯絡，駕駛前開黑色休旅車橫越中正路將陳○廷、陳００所共乘之車輛擋住後，由陳○航等人下車，強行將陳○廷押上甲○○所駕駛黑色休旅車之後座，陳○航隨即坐在陳○廷之旁，壓制陳○廷頭部，以此非法之方法，剝奪陳○廷之行動自由，……甲○○與陳○航等人將陳○廷、陳００強行載往桃園縣平鎮巿中豐路附近之小路，命陳○廷下車，陳○航等人即分持前開制式手槍槍柄、鋁棒圍毆陳○廷，致陳○廷受有臉、頭部挫傷併鼻骨骨折、臉之開放性傷口等傷害」等情（原判決第一頁倒數第九行至第二頁末行）；並於判決理由乙之壹之⑴說明：被告與陳○航等人分持手槍槍柄、鋁棒圍毆被害人陳○廷，致其身體受傷部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨（原判決第七頁倒數第七行至第八頁第四行）。果該記載無誤，似認定被告搭載陳○航之前，雖不悉陳○航預藏上開手槍，惟嗣見及陳○航下車，並取出該手槍射擊後，已知悉陳○航無故持有手槍之事實，卻仍予搭載，並與陳○航等人將陳○廷、陳００強行載往桃園縣平鎮巿中豐路附近之小路後，推由陳○航等人分持前開制式手槍槍柄、鋁棒圍毆陳○廷。則被告於原審所辯：伊不悉陳○航持有槍枝云云，能否謂與實情相符？饒有
研求之餘地，自有綜合卷內全部證據資料，衡情酌理勾稽明白之必要，原審未遑究明，遽予採信被告之供述，自嫌率斷。（二）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實雖依被告之供述及被害人陳○廷之指訴，認定陳○航射擊羅○未中後，被告基於共同妨害自由之概括犯意及普通傷害犯意聯絡，推由陳○航等人強行將陳○廷押上甲○○所駕駛黑色休旅車等情。惟被告於警詢及檢察官偵查時供承：「（問：你是否知道鄭○傑、陳○航、高○華還有一位不認識的男子何人持有槍械？）我知道陳○航有持一把手槍，因陳○航被那群青少年圍住時有拿出來，其他人有沒有拿我不知道」、「（問：當天與你在一起的人誰有拿槍？）陳○航好像有拿」（見偵查卷第五頁背面、第三十八頁）；參以陳○廷（警詢時載其原名史○男）於警詢時證稱：「……有兩人其中一人手持槍械將我押往休旅車○○－○○○○車內」；及陳○航於第一審法院供以：「（問：只有你一個人去押史○男？）還有其他二個人，帶槍、球棒去押史○男」各等語（見偵查卷第十頁背面、第一審卷第二一七頁）。果上開供述無誤，被告既已知悉陳○航攜帶手槍一支，嗣陳○航並以該槍枝押持陳○廷坐上被告所駕車子，妨害陳○廷之自由，被告似亦有共同未經許可，無故持有槍、彈之犯行。原判決此部分事實之認定，與所採用之證據顯不相適合，非惟有證據上理由矛盾之違法。且就陳○廷及陳○航不利被告之供述，未於理由內詳予說明其取捨之心證理由，尤嫌判決理由不備。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就被告不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
Ｅ