最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六九五一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年五月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第六
三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第
二一八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人等否認有何妨害風化犯行之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑。乙○○上訴意旨略以：本件均屬服務生個人行為，與上訴人無涉，張○芳於警詢中供稱公司並未授意小姐口交或性交，都是小姐個人行為，性交交易所得均由小姐自得證詞，顯然對上訴人有利，原審未予審酌；原判決僅依被查獲女服務生及客人於警詢中胡亂承認的供述，在沒有直接證據情況下，認定上訴人涉有妨害風化犯行，採證違法；對於扣案衛生紙聲請鑑定其上有無證人張○祺ＤＮＡ，原判決未予調查；店內警示系統屬安全設備，非供警察臨檢通知所用，內部僅擺置桌、椅、美術燈等物，且無包廂及隔間設備，原判決認有臥床、枕頭等物，亦有證據未予調查及採證矛盾之違失。甲○○上訴意旨略稱：原審認定上訴人係擔任店內會計及安排介紹女服務小姐工作有誤，與乙○○等並無犯意聯絡及行為分擔；證人毛○婷僅第一天上班，如何知悉上訴人身職會計工作，且證人張○芳證詞前後矛盾，原審未予詳查，遽採為上訴人不利之認定，均有證據調查未盡及理由矛盾之違誤云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之理由。本件原判決依憑證人張○芳、毛○婷、蘇○榮
、張○祺偵審之證詞，卷附現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據，暨扣案遙控器及卷內其他證據調查結果，綜合判斷，認上訴人等有妨害風化犯行，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並依前揭證據說明乙○○是「貝○○咖啡店」負責人，甲○○受僱擔任櫃檯會計，及安排介紹女服務生等工作，與擔任招呼、引領客人及遇有臨檢則以遙控器通知店內之林○明（業經原審判刑確定）三人共同基於營利意圖，以每節新台幣（下同）一千五百元（由女子幫男客手淫至射精，俗稱「半套」）、三千元（由女子與男客性交，俗稱「全套」）之代價，容留女服務生與客人為性交、猥褻行為，每次獲取至少八百元牟利。於警方臨檢時，店內警報器確實發出聲響，該只遙控器是店內供警察臨檢通知所用，蘇○榮、張○祺至店內消費均事先過濾身分，或經共同被告林○明導引至店門口敲門後始由甲○○開門接應，店內二、三樓均設有包廂，且包廂內另設有臥床、類似枕頭之物，均核與單純經營女服務生陪同客人聊天之交易經驗未符，足徵店內應係從事性交、猥褻行為無訛。並對乙○○所辯係服務生個人行為，警報器是為了防止酒醉客人鬧事；甲○○辯稱係單純擔任服務生工作，及證人張○芳所證陳與客人口交或性交，都是個人行為，與公司無關等語，均無可採，皆陳述綦詳，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由矛盾之違法情形存在。原判決並未採用毛○婷、蘇○榮、張○祺警詢之供述，作為認定上訴人犯罪之證據。上訴意旨就上揭毛○婷等證言之指摘，顯非依據卷內訴訟資料指摘，不得據為原判決違法之論據。原判決復已敘明上訴人等共同妨害風化事證明確，乙○○聲請將扣案衛生紙團送請鑑定機關鑑定ＤＮＡ，以資確認該紙團是否為證人張○祺（原判決誤繕為蘇○榮）所遺留，核無必要等情，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十五 日
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