最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六九二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年八月十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠
字第四三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度
偵字第二一九三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於上訴人意圖販賣而持有第一級毒品部分科刑之判決，改判仍論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處有期徒刑十年，並諭知相關從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決採用「台灣台北地方法院檢察署九十五年度檔字第五八一號余慶違反毒品危害防制條例案卷」（下稱余慶涉毒案卷），作為證人余慶確因施用第二級毒品遭警方移送法辦之證據，並於理由內說明警方向台灣台北地方法院聲請取得搜索票持至伊住處搜索等情，但並未於審判期日將「余慶涉毒案卷」及「搜索票」提示予伊及辯護人閱覽，自有不當。又原判決援引余慶上述案卷，認定警員張瑋豫所述余慶於民國九十一年十月二十四日被警方移送法辦等語為可信。但依卷附「台灣高等法院被告前案紀錄表」所載，余慶當時仍在通緝中，並未被警方移送偵辦，原判決所援引之證據顯與卷內資料不符。再警詢筆錄製作時間長達四小時又十五分，但錄音時間不足二小時，且有四十六處錄音中斷情形，原審未查明原因，遽採為證據，亦有未合。又縱伊有誤導警方搜索之行為，有可能係避免警方搜到安非他命。原審僅以伊誤導警方搜索方向，遽認伊係為避免警方搜到扣案海洛因，顯有違誤。再原判決一方面採信證人宋秋生於偵查中所述：其先前陳稱有見到王剛攜帶東西至上訴人住處一節，係上訴人要其如此配合陳述的等語，認為宋秋生於偵查初訊時所述係受上訴人指示勾串而為，
實際上宋秋生未曾見到扣案海洛因。另方面卻又採信宋秋生於第一審所陳伊曾接觸扣案海洛因等語，亦有矛盾。又伊原審之辯護人許瑞榮律師於九十八年二月二十六日所提出之準備程序 (四）狀已載明伊警詢錄音時有四十六處中斷，且就警詢錄音內容製作附件附於書狀內，顯見已對法院勘驗錄音帶內容加以爭執，原判決竟謂伊與辯護人未爭執法院勘驗錄音帶筆錄之內容，顯有不符。再伊於原審辯稱扣案海洛因係綽號「老六」的，宋秋生亦證稱伊認識綽號「老六」，其姓名為「劉肇慶」等語，原審未傳喚「劉肇慶」到庭查證，亦有未洽。又原判決認定持有毒品原因不外供己施用、無理由持有、被他人栽贓、為無償贈與他人而持有、為他人保管及供販賣而持有等六種情形。惟原判決僅就其如何排除前四種原因加以說明，並未敘明何以能排除伊係「為他人保管」之情形，而逕認伊係意圖販賣而持有扣案海洛因，自屬可議。此外，伊之辯護人於原審曾具狀聲請向台北市政府警察局萬華分局武昌派出所（下稱武昌派出所）調閱宋秋生之專案小組會議資料，以釐清宋秋生與本案之關係，原審未予調查及說明，亦有未當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決雖依據警員張瑋豫之證述及前揭余慶涉毒案卷，認定余慶有因施用第二級毒品遭警方移送法辦之事實。但上述事實僅係原判決不採信上訴人所辯伊有可能遭警方與余慶、宋秋生等人聯合誣陷之諸多情況因素之一，與判斷上訴人有無本件意圖販賣而持有海洛因之犯行，並無直接重要之關聯。另警方既已依法向台灣台北地方法院聲請取得搜索票始前往上訴人住處搜索，則其發動搜索程序即屬合法。縱原審於審判期日未提示余慶涉毒案卷及搜索票予上訴人及其辯護人閱覽，其所踐行之訴訟程序固略有瑕疵，但並不影響於判決之結果；上訴意旨執此無關判決結果之程序瑕疵指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決援引前揭余慶涉毒案卷，認定余慶於九十一年十月二十四日被警方移送檢察官偵辦，縱與卷附余慶「台灣高等法院被告前案紀錄表」所載內容有所出入，然此與本件上訴人有無意圖販賣而持有海洛因之主要待證事實並無直接關聯，尚不足以據此動搖原判決所為上訴人犯罪事實之認定，上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再上訴意旨雖謂警方製作筆錄時間長達四小時又十五分，而錄音時間卻不足二小時，且有四十六處錄音中斷情形云云。但原判決已說明：上訴人於檢察官多次偵訊時均未提及製作警詢筆錄時有被刑求之情形；於九十二年四月十一日檢察官偵訊時亦陳稱警詢所陳實在；嗣於第一審復供稱：警詢筆錄有照伊意思記載各等語。則其警詢筆錄所載既係出於自由意志，縱警方錄音時間較
短或有多處中斷情形，僅屬操作上瑕疵，尚不足以推翻其警詢筆錄之證據能力等情綦詳。上訴意旨對於原判決已詳細論斷說明之事項，再事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。又上訴人於原審之辯護人許瑞榮律師雖於準備程序 (四）狀記載其勘驗上訴人警詢錄音帶之意見，並就警詢錄音帶內容製作「辯護人版之勘驗筆錄」附於書狀內（見原審卷一第八十二至八十四頁）。但依其準備程序 (四）狀所載意見觀之，其僅爭執警方錄音時間較製作筆錄時間短，且有四十六處錄音中斷情形，並主張警方違法於夜間詢問上訴人、拒絕上訴人委任律師、對上訴人施以強暴、脅迫、未連續錄音且反覆倒帶重錄，認警詢筆錄係以不正方法取得而無證據能力，並未針對法院勘驗錄音帶之「內容」說明其爭執之意見。故原判決謂上訴人與辯護人未爭執法院勘驗警詢筆錄之錄音內容，核無不合。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再上訴人於原審雖辯稱伊並未持有扣案海洛因，該等海洛因係綽號「阿哥」或「鴨哥」之宋秋生趁伊睡覺時栽贓云云。但原判決以警方至上訴人住處搜索時，上訴人不願據實供明其所居住之房間，卻故意誤導警方搜索方向等情，而據以認定上訴人係知情而持有扣案海洛因，核與經驗、論理法則無違。上訴意旨對於原判決此項適法之論斷，任意指為違法，亦難認係合法之第三審上訴理由。又證人宋秋生始終否認扣案海洛因係其所有，且於檢察官偵訊時坦稱：伊於偵查初訊時一度陳稱曾見王剛拿一包東西放在上訴人房間等語，係上訴人要其配合而為不實之陳述，實際上並無王剛其人。從而原判決依該證人所述，認上訴人所辯扣案海洛因係宋秋生所有一節為不可採信，核與證據法則亦無違背。至宋秋生曾否見過扣案海洛因，與本件待證事實並無重要關聯。縱其對於曾否見過扣案海洛因所述有所出入，亦不影響於本件判決之結果；上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。另上訴人於原審雖辯稱扣案海洛因係綽號「老六」的云云。而宋秋生於原審九十八年六月二十四日審理時亦證稱：伊認識「老六」，其姓名為「劉肇慶」，住中和等語。但宋秋生嗣於原審同年七月二十二日審理時又改稱：伊不知綽號「老六」之真實姓名及住址，只知住中和等語。而證人趙偉鈞亦證稱：聽說綽號「老六」已死了（見原審卷二第六十五頁反面、六十六頁）。則上訴人既不能提供綽號「老六」之真實姓名及住址，原審自無從加以傳訊。況原審既認本件事證已臻明確，縱未再傳訊綽號「老六」，亦不能指為違法。再原判決認定持有毒品原因不外供己施用、無理由持有、被他人栽贓、為無償贈與他人而持有、為他人保管及供販賣而持有等六種情形，並綜合卷內證據資料，逐一剖析而排除前五種持有原因，認定上訴人係意圖販賣而持有扣案海洛因。並說明上訴人始終否
認持有扣案毒品，遑論據實供出該毒品來源，而本件復查無證據證明扣案海洛因係上訴人意圖販賣營利而向他人販入，故不能遽論以販賣第一級毒品既遂罪等情綦詳，經核與證據法則無違。且上訴人既否認持有扣案海洛因及為他人保管該毒品，甚至主張係遭他人栽贓，則原判決以此排除上訴人「係為他人保管」而持有扣案海洛因，於法亦無不合（見原判決第十四頁倒數第五至四行）。上訴意旨置原判決之論斷於不顧，任意指摘原判決未敘明為何排除上訴人係為他人保管毒品云云，要非適法之第三審上訴理由。此外，上訴人之辯護人於原審雖具狀聲請向武昌派出所調閱宋秋生之專案小組會議資料，以查明為何將宋某列為查緝對象？是否有其販毒之事證等情。但原判決既已不採信上訴人所為扣案海洛因係宋秋生所有之辯解，自無再調閱上述資料之必要。雖原判決對於何以無庸調閱上述資料未加以說明，其理由固欠週延，但於判決結果並無影響。上訴意旨對此無關判決結果之問題指摘，難認係合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，並仍就其有無意圖販賣而持有海洛因之單純事實以及無關判決結果之枝節問題為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十三 日 Ｑ