最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八九九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原名陳振榮）
上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十六年九月二十七日第二審判決（九十六年度上易字第
一三一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵
字第二五六五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知被告甲○○（原名陳振榮，於原審判決後改名）共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之判決，改判諭知被告公訴不受理，固非無見。惟查：同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判；又案件依第八條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第八條、第三百零三條第七款定有明文。至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實。而修正前刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性而言，因常業犯當然有連續性，其行為自係出於概括犯意；必其多次行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。若中途另有新犯意發生，即非係具有同一不變之犯意，不能為原常業犯意所包括，縱所犯為同一罪名，自難謂係刑事訴訟法規定之同一案件。本件起訴係指被告與李明祖、廖偉君、李易晉等人共組信用貸款詐欺集團，基於常業詐欺之犯意聯絡，自民國九十一年六月間起至九十二年七月間許，由李易晉登報收購人頭帳戶，再由李明祖刊登「現金借你，身分證易貸金，個人信貸、工商融資、身分證、印章即可辦，定期定額、貼心還款、撥款迅速，過件收費，24Ｈ專線電話……林惠如」、「民間貸款……聯絡電話」，誘使急需用錢之劉婉鈴等人打電話與詐騙集團成員聯絡，詐騙集團成員即以貸款須先繳納律師代辦費、法院公證費等相關費用為由，指示劉婉鈴等人將款項匯至指定之人頭帳戶，以此方式牟利，並賴以維生等情，有起訴書在卷可稽；而另案係指被告與韓致中、張祥文、張東庚、侯富展及綽號「JARRY 」、「JUDY」、「阿嘉」、「阿智」等姓名年籍不詳之成年人，基於常業詐欺、洗錢之概括犯意聯絡，自九十
二年三月間某日起至同年九月三十日止，以打電話向不特定人佯稱：「係中華電信公司台北總局人員，因自用戶帳戶中自動扣繳室內電話之電話費時，發生錯誤，扣繳過多，可退費給用戶，然需用戶持各種金融卡至銀行自動櫃員機前，按其指示操作，開啟密碼，辦理退費手續，即可取回遭逾（溢）扣之金額」、「係中華電信公司總局人員，因自動扣繳電話費時，電信公司不慎將一般用戶當成營業用戶，誤扣了營業稅，要退還用戶，需用戶持金融卡至自動櫃員機前，依其指示辦理，始可取回逾（溢）扣之金額」之方式，使陳秀蘭等人陷於錯誤，分別依指示將款項匯入指定之人頭帳戶內，恃以為生。又被告與張祥文、張東庚、韓致中、侯富展承前犯意，與潘佳珍及綽號「阿智」之成年男子，自九十二年七月間某日起至九十二年九月初某日止，明知並無網路遊戲中之虛擬寶物可供出賣，竟仍推由潘佳珍以不實之資料上網申請帳戶，並至「奇摩」、「ｅ－ｂａｙ」等網路拍賣之網頁虛偽登載有網路遊戲中之虛擬寶物要出賣，誘使許淑嫻等人陷於錯誤，而依其指示將款項匯入指定之人頭帳戶內，恃以為生等情（上開案件經原審另案以九十三年度金上訴字第一四一一號判決被告有罪，嗣被告不服提起上訴，經本院以九十六年度台上字第四О七九號判決將上開部分發回原審法院更為審理中，下稱另案，原判決於理由中說明業經本院判決駁回，係屬誤植），有另案上開判決書可稽。依上，本案犯罪時間係自九十一年六月間起，而另案係自九十二年三月間起，二者相距已九個月；且本案詐欺集團之成員為被告與李明祖、廖偉君、李易晉等人，而另案詐欺集團成員為被告與韓致中、張祥文、張東庚、侯富展、潘佳珍、「JARRY 」、「JUDY」、「阿嘉」、「阿智」等人，二案僅被告一人相同，其餘成員均不相同；再本案以貸款須先繳納律師代辦費、法院公證費等費用為由，誘騙被害人匯款入人頭帳戶，另案係以電話費退費，用戶須持金融卡至自動櫃員機前，依指示操作，誘騙被害人匯款入人頭帳戶，或以網路之拍賣網頁虛偽登載有虛擬寶物要出賣，誘使被害人匯款入人頭帳戶；二案之犯罪起始日、集團成員、詐欺方法、犯罪型態尚有不同。究被告對於二案犯罪是否係在一個預定犯罪計畫內，而出於同一犯意之進行，且具有同一不變犯意之連續性，抑或係於本案犯罪數月後，另生新之犯意而為另案之犯罪，原審未深入究明，遽認被告所犯本案與另案係屬同一案件，而對本案為不受理之判決，自嫌速斷。應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十五 日 R