最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年八月五日第二審更審判決（九十八年度重上
更㈢字第六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年
度偵字第二一八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）營利之概括犯意，於民國九十一年十一月初起，先後數次以每包新台幣（下同）五百元之代價，在桃園縣龜山鄉販賣安非他命予朱俊吉，嗣朱俊吉於同年十二月一日二十時許，以0000000000號行動電話聯絡甲○○使用之0000000000號電話，約定購買三千元之安非他命及交易地點。同日二十一時三十分許，被告依約至桃園縣龜山鄉○○○街三巷巷口交付安非他命予朱俊吉時，當場為警查獲，並扣得尚未交付之安非他命一公克，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠證人朱俊吉於警詢、偵查中及歷審所供與被告交易毒品之時間、地點、交易方式固因時間經過，記憶淡忘，致有前後不一，然一再堅稱曾與被告為毒品交易。又被告於警詢、偵查中、第一審既知朱俊吉指證其販毒，竟未提及與朱俊吉有何嫌隙，嗣後辯稱與朱俊吉因購買洗衣機而有爭執，係卸責之詞。被告另辯稱係受徐振崇之託前去搭載朱俊吉，與朱俊吉不熟，亦非要交付安非他命給朱俊吉，惟遭朱俊吉、徐振崇堅決否認。足見被告於九十一年十一月初即有販賣安非他命予朱俊吉，原判決未說明不採朱俊吉證詞之理由，有判決理由不備之違法。㈡本件被告多次販賣安非他命予朱俊吉，主觀上本有販賣毒品之犯意。原審就案發當日被告與朱俊吉間約定買賣毒品時之對話內容
如何，並未調查，又非不能調查，逕以推測之詞認定朱俊吉以一通電話說動、勸誘，使被告萌生販賣毒品犯意，非無可能，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。查取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。原判決說明⑴被告被訴於九十一年十一月初起至同年月底，在桃園縣龜山鄉以每包五百元販賣安非他命予朱俊吉數次部分，依證人朱俊吉於警詢證稱：我第一次在九十一年八月間跟被告買，被告每次都會把安非他命拿來桃園縣龜山鄉○○○街六號四樓賣給我；於偵查中供稱：十二月一日前向被告買過二、三次毒品，金額為五百元左右，在龜山鄉○○路合作金庫旁的二００一網咖旁的巷內買的。第二次在龜山（壽山國中旁）的黃昏市場買的；於第一審證稱：除案發當次外，曾向被告購買至少三次以上，每次一千元，都是在我家樓下買，偵查中所稱「在龜山二００一網咖那邊」是向乃雄買的，黃昏市場好像有買過等語，對於購買地點、數量及次數，前後不一，是否與事實相符，即非無疑；所稱「黃昏市場好像有買過」等語，語意模糊，亦難採信。且扣案安非他命（經鑑定結果係甲基安非他命）係案發當天查扣，與公訴意旨所指被告先前販賣犯行無涉，自不得以證人朱俊吉指證為被告論罪之唯一證據。⑵被告被訴於同年十二月一日二十時許，經朱俊吉以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡，約定購買三千元安非他命及交易地點。同日二十一時三十分許，被告依約至桃園縣龜山鄉○○○街三巷巷口交付安非他命予朱俊吉時，當場為警查獲，並扣得尚未交付之安非他命一公克部分：被告騎乘機車攜帶安非他命欲與朱俊吉碰面時，為宋日全、黃文威、李聲孝等人制伏，被告將安非他命丟棄地上，為警查獲等情，固據被告坦承在卷，核與證人朱俊吉、宋日全、黃文威、李聲孝於第一審證述相符，並有扣案之安非他命可資佐證。但刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」
情形迥然有別。本件係龜山分局刑事組小隊長黃子龍於案發前一日先行查緝朱俊吉施用安非他命，要朱俊吉供出毒品來源，朱俊吉為配合警方，乃於查獲當日以使用之0000000000號行動電話與被告當時使用之0000000000號行動電話聯絡，佯稱購買三千元之安非他命。迨被告依約前來，並以電話告知朱俊吉時，朱俊吉即以電話通知警員宋日全等在場埋伏，並查獲被告等情，業據證人黃子龍、朱俊吉於第一審證述在卷，證人朱俊吉於第一審亦明白證稱：係故意誘被告出來被抓等語。足見被告係因警察設計由朱俊吉於電話中佯稱欲購買安非他命後，始起意販賣安非他命。又被告於第一審自承扣案安非他命係為供己施用，而於案發前半小時在桃園火車站統領百貨附近向「阿國」之人購買，且依卷內資料，並無證據證明被告於朱俊吉以電話佯稱購買安非他命前，已有販賣安非他命之意圖，或係意圖營利而販入安非他命，自不得論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。⑶被告於警詢、偵查之初坦承係要拿安非他命給朱俊吉等語，核與朱俊吉所述相符。雖被告於第一審辯稱：係因向朱俊吉購買電視及徐振崇向朱俊吉買受洗衣機之事，均有爭執，乃故意對被告為不利之供述等語。惟被告於警詢、偵查中已知朱俊吉指證向其購買安非他命之事，二人果真有前開嫌隙，被告於警詢、偵查中及第一審九十三年二月六日第一次準備程序時，何以均未言及，甚且於警詢、偵查中供稱二人間並無仇隙？且朱俊吉於第一審供稱：出售被告電視並無爭執，另洗衣機係出售「小傑」之人，不認識徐振崇等語；證人徐振崇亦證稱：不認識朱俊吉，亦未向其購買洗衣機而有糾紛等語，足見被告辯稱：朱俊吉係因買賣糾紛故意陷害，不足採信。被告另稱：案發當時係徐振崇打電話要其至查獲處搭載朱俊吉，已為證人徐振崇、朱俊吉所否認，二人並稱彼此互不相識等語。參以被告於警詢、偵查中均未提及徐振崇之人，益見被告此部分所辯，亦不足採。但被告前開供詞縱不足採，亦因被告係警察陷害教唆，始萌生販賣安非他命營利之意圖及行為，自不得認被陷害教唆之被告成立犯罪。⑷被告於接獲朱俊吉佯稱欲購買安非他命電話後，始攜帶安非他命一包，欲與朱俊吉交易，被告事後並以杜撰之詞卸責，固經查明如前。惟朱俊吉以一通電話說動、勸誘，使被告萌生販賣毒品犯意，非無可能。尚難遽認被告原即有販賣安非他命之犯意，或先前與朱俊吉確有毒品交易之情事。⑸綜上所述，檢察官所舉證據尚無從證明被告有販賣安非他命予朱俊吉之行為，亦無法證明被告係意圖營利，而販入安非他命或意圖販賣而持有安非他命。又被告於朱俊吉來電佯稱購買安非他命後，依約前往交付扣案之安非他命，係朱俊吉為協助警方查緝毒品，配合警員設計誘陷之行為，核屬陷害教唆，自不得科以被告販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品
罪責等語。原判決所為論述及說明，核與證據法則無違，亦無判決理由不備及調查職責未盡之違法。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由。應認檢察官上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日 m