最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八九六號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳豐裕律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十八年七月二日第二審判決（九十七年度上訴字第
一五０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵
字第一０三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定丙○○、乙○○、甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審分別論處上訴人等共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪刑（丙○○處有期徒刑二年；乙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；甲○○處有期徒刑三年）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，又乙○○被訴涉犯證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條之非法經營證券業務罪部分，經審理後，認此部分犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認與上開論罪部分，有刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，在判決內加以敘明。固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之依據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失所依據，均足構成撤銷之原因。又證券交易法第二十條第一項明定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，係為維護證券市場之誠信而設，違反該條規定者，為證券詐欺罪，應依同法第一百七十一條第一項第一款規定論處。而就有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有詐欺行為之要件，與刑法詐欺取財罪相同，均係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪。本件原判決事實認定：甲○○於民國八十九年十一月二十九日擔任寰生生物科技股份有限公司（下稱寰生公司）董事長，丙○○為該公司董
事長特別助理。而藍芽國際開發有限公司（下稱藍芽公司）係由黃中樑擔任實際負責人兼總經理，簡金玉、楊玉莉、李世強分別為該公司總經理助理、經理及股東。緣甲○○得悉高雄醫學大學郭國華教授（下稱郭教授）係國內研究治療癌症藥物之專家，乃向郭教授表示對其製作之「肺癌患者之健康輔助食品研發計畫」有意進行產學合作，並於八十九年七月十日代理寰生公司與郭教授正式簽訂合作計畫合約書。嗣郭教授於九十年一月五日與行政院衛生署（下稱衛生署）中醫藥委員會及高雄醫學大學學校合開「中草藥CCMP-100毒殺癌細胞獲得美國發明專利」（下稱「CCMP-100專利權」）之記者會，對外宣布研究中草藥萃取物治療癌症已有重大突破，國內學術界首次成功由成分分離、機轉研究至動物實驗，以研發中草藥之抗癌應用，已獲得美國之發明專利）。甲○○即利用同日與郭教授修訂上開合約書內容（計畫內容改為「龍葵保健食品研發計畫」）之機會，宣稱郭教授是寰生公司董事，並影射寰生公司已擁有郭教授上開「CCMP-100專利權」，以期誘使社會大眾信以為真。又甲○○與丙○○明知買賣有價證券即寰生公司股票，不得有詐欺之行為，且寰生公司並無股票上櫃之計畫，竟共同製作誇大不實之「投資建議書」，假稱寰生公司預計九十一年第二季申請上櫃，九十年申請美國Nasdaq掛牌，將來有可能在國內、外同步掛牌運作，公司於九十二年資本額將達新台幣（下同）四億五千萬元，預計有償配股稅前盈餘每股十至十三元等語。復明知郭教授並非寰生公司董事，亦未移轉「CCMP-100專利權」予寰生公司，竟又於九十年三月二十六日共同製作「衛生署中醫藥委員會中醫藥研究計畫成果技術移轉廠商申請表」、「衛生署中醫藥委員會中醫藥研究計畫成果技術移轉廠商開發計畫書」，明定甲○○係開發計畫負責人、丙○○係參與人員，並載明寰生公司擬移轉CCMP-100抗癌藥物專利之技術移轉與產品研發，CCMP-100順利開發成藥物，未來市場將有其獨占性，預計公元九十九年市場總值可達二百億美金等語。嗣丙○○於九十年二月間經由李世強引薦，向藍芽公司總經理黃中樑推銷寰生公司之未上市股票，丙○○向不知情之李世強、黃中樑表示寰生公司與國內多所大學合作，已成功研發抗癌成分之藥品，並獲得美國 FDA發明專利，頗具發展潛力等虛偽利多消息，希望藍芽公司能夠代理銷售寰生公司股票等語，致使李世強、黃中樑誤信寰生公司前景及獲利可觀，同意由藍芽公司代銷寰生公司股票。甲○○、丙○○、李世強、黃中樑明知藍芽公司並非證券商，且未經主管機關許可及發給許可證照不得經營證券業務，仍基於犯意聯絡，由黃中樑指示李世強向藍芽公司旗下亦有犯意聯絡之會計簡金玉（黃中樑助理）及經理楊玉莉，依甲○○、丙○○所告知之不實訊息，佐以寰生公司簡介、營運計畫書、投資建議書及收集
剪報資料，作為藍芽公司向不特定之人推薦購買寰生公司之業務教材。甲○○、丙○○旋於九十年二、三月間陸續在高雄醫學大學、福華飯店舉辦抗癌新產品研發成功之說明會，會中甲○○自稱係寰生公司總經理，與郭教授共同研發成功CCMP-100抗癌藥物，已取得美國專利權並即將量產，同時提供報載之相關資料及播放電視媒體有關前述抗癌藥物研發成功之新聞剪輯，丙○○則推薦客戶參加說明會，向在場人士散布寰生公司即將上櫃之不實訊息等語，以誘使投資大眾受騙，而透過藍芽公司之上開人員交易寰生公司之未上櫃股票。又FRANICE&GECORE CORPORATION公司（下稱F.G.C.公司）係乙○○新加坡籍友人在新加坡設立之公司，該公司主要營業項目係辦理教育訓練為主，乙○○於八十九年十二月起擔任F.G.C.公司駐台代表。甲○○為加強取信投資人，復與乙○○共同基於犯意聯絡，於九十年八月十四日由乙○○以F.G.C.公司負責人身分與甲○○簽訂合約，雙方言明以二至三年時間，在新加坡與大陸進行龍葵提煉生物鹼之人體臨床實驗，未來正式製成抗肝癌藥品，準備進軍東南亞藥品市場等語；並於簽約後共同召開記者會，致使新聞媒體刊登「龍葵提煉生物鹼可毒殺肝癌細胞、寰生生物科技與新加坡藥廠簽約人體臨床實驗與製藥合作」等訊息，誤導投資大眾受騙。甲○○復於九十年九月二十七日在寰生公司召開九十年股東常會時，將上述不實事項引述為「寰生公司八十九年度營業報告書」，並於該營業報告書載明「本公司研發中心已於國人慣用中草藥中，發掘可恢復細胞週期調控基因之功能的特殊物質，可於二小時內導致癌細胞死亡，已利用此元素製造成商品，計劃於各大教學醫院展開人體臨床試驗，於近期內完成功效性與毒性測試」等語，乘機誤導投資大眾，而達順利銷售寰生公司股票之目的等情，並於理由說明上訴人等所為，均係違反八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第二十條第一項之買賣有價證券不得有詐欺行為之規定，均應依證券交易法第一百七十一條第一款之規定論罪科刑等語。然原判決就上訴人等於何時、何地，以何種價格買賣若干寰生公司股票予何人，均未於事實欄明白記載，致適用法律失所依據，依上開說明，難謂適法。㈡被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應就其陳述時之外在環境及情況判斷之，並應敍明其認定之理由。原判決採用李國銘於調查中及偵查中之供述為認定上訴人等犯罪證據之一，惟於理由僅記載證人李國銘現因所在不明，經第一審及原審傳拘無著，證人李國銘於調查中及偵查中
所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，自有證據能力（見原判決理由甲、壹、二），並未說明如何認定「證明具有可信之特別情況」之依據，自有未合。㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。即除刑事訴訟法第一百五十九條之四所定具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，或「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，在兼具公示性等原則下，例外容許得作為證據使用外，其餘審判外書面陳述，原則上不得作為證據。故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應有相當之證明，並應於判決理由內具體敘明所憑之依據，始足當之。原判決於理由說明九十年一月五日衛生署中醫藥委員會與高雄醫學大學合開「CCMP-100專利權」之記者會，係對外宣布研究中草藥萃取物治療癌症已有重大突破，國內學術界首次成功由成分分離、機轉研究至動物實驗，以研發中草藥之抗癌應用，已獲得美國之發明專利等事實，業據證人郭國華於原審結證屬實。從而自立晚報、聯合晚報、台灣時報、聯合報、經濟日報、中時晚報、民眾日報、台灣新聞報、民生報、中央日報、勁報、台灣日報、自由時報於九十年一月五日、六日報導「CCMP-100專利權」剪報資料，與本件有關聯性，自有證據能力等語（見原判決理由甲、壹、三）。惟證人郭國華係高雄醫學大學教授，並非上開報社之記者，則上開自立晚報等報社報導「CCMP-100專利權」之內容，均係各報社記者於審判外所為之書面陳述，然該等報社報導究係如何符合法律例外之規定而有證據能力，原判決並未說明，遽以該等剪報資料與本件有關連性一詞為由，逕認有證據能力，依上開說明，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決就乙○○不另為無罪之諭知部分（原判決理由乙），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十五 日 Ａ