最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八九０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃清濱律師
王炳輝律師
上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十六年十月四日第二審判決（九十五年度醫上訴字
第二六二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度
偵字第二三九四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯業務過失致人於死罪之罪刑，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第二百零八條第一項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，受囑託之醫院、學校或機關、團體，就鑑定之經過及其結果，已提出書面鑑定報告，是否仍命實際實施鑑定或審查之人到場，以言詞報告或說明，應有裁量、判斷之職權，法院或檢察官審酌個案具體情形，認為鑑定已經完備，而未命實際實施鑑定或審查之人到庭，以言詞報告或說明，於法仍屬無違。但書面鑑定報告倘不無疑義或未盡詳明，當事人、代理人或辯護人因此提出具體意見，本於發見實體之真實及保障當事人對於鑑定人之詰問權，自應命實際實施鑑定或審查之人到庭，以言詞報告或說明，踐行書面鑑定報告調查證據程序，始為適法。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原審囑託財團法人長庚紀念醫院（林口）分院（下稱長庚醫院）為鑑定，長庚醫院固已針對囑託鑑定事項，提出書面鑑定報告及補充說明（見原審卷第一０三至一０六
頁、第一四四至一四九頁），然上訴人在原審之選任辯護人於民國九十六年八月三十一日，仍提出聲請調查證據狀，其聲請意旨略以：長庚醫院鑑定意見將被害人即病患王寶玉更換引流管之時間八十五年十月八日，誤認為同年月七日。又鑑定意見以為王寶玉於八十五年十月七日（或八日）更換引流管，是可接受之處置，卻又認為同年月七日至九日，係適當之手術時機，以及更換引流管後，若引流效果仍然不佳，且病況更加惡化，即應盡快進行手術治療。但更換引流管後，自然必須觀察一段時間，才能判斷引流效果如何，以憑判斷是否須要手術，鑑定意見竟然認為同年月七日至九日，係適當之手術時機，未免不合醫學原理。再鑑定意見援引文獻資料，說明「若感染已有效控制，在二十四至四十八小時內CRP 會降至一半。」核與該文獻資料之文義有所出入，如非另有所本，即係有意誤導。另於八十五年九月二十五日，王寶玉之CRP 數值係二八．三；同年十月七日，已降至一一．０六，顯現王寶玉之感染已獲有效控制。鑑定意見徒憑同年十月七日之CRP 數值，遽認王寶玉之感染仍未有效控制，係屬不當之論理等語，因此聲請原審命長庚醫院實際實施鑑定之人到庭，以言詞報告或說明（見原審卷第一七五至一八０頁）。原審認為有調查之必要，因而依聲請函請長庚醫院指派實際實施鑑定之醫師於九十六年九月二十日審判期日到庭說明鑑定意見，長庚醫院則函覆稱實際實施鑑定之醫師因故未能於審判期日到庭，請以書面報告代替（見原審卷第一九八、一九九頁）。乃原審未再命實際實施鑑定之醫師到庭報告或說明，又未函請長庚醫院提出書面說明，而未裁定駁回聲請，亦未於判決說明不予調查之理由，即遽為不利於上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，並能注意而不注意即懈怠過失，或雖預見其能發生，但確信其不發生即疏虞過失而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。而醫療行為複雜多樣，就屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任。但民、刑事責任規範目的不同，關於民、刑事過失責任成立要件注意義務之判斷基準，原則上不必等量齊觀，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關刑事上之過失責任之認定，應依嚴格證明之證據法則特別審慎為之。又於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件，原本不一，又不時
急遽變化，尤其存在斟酌、取捨之事項，如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任。查⑴證人即曾經負責診療王寶玉之財團法人中國醫藥大學附設醫院（下稱附設醫院）醫師曾旭平於第一審證述：於八十五年十月七日，王寶玉身體已經很虛弱，呈現敗血症情形，即細菌隨著血液循環到身體各器官，對全身器官都有不利影響，如果開刀治療，施以麻醉存在高度風險，尤其心臟及肺臟可能無法負荷，身體亦難以承受開刀所生負擔（見第一審卷一第九一、九二頁）；附設醫院另一診療醫師蔣咸嘉於第一審證稱：開刀要注意病患之肝臟、心臟、肺臟、腎臟功能，是否正常，評估開刀之危險性。治療腹腔膿瘍相當複雜，一般先考慮比較安全之插管施作經皮引流術（下稱插管引流）之介入性治療（按係合併抗生素治療），如果該介入性治療沒有效果，才冒險選擇有高度風險之開刀方式。在伊個人醫療經驗中，類似王寶玉之病況，還是有以插管引流方式治癒之案例。又插管引流效果不佳，還是須要開刀之病患，開刀效果也不會很好，因為病患身體本身就有問題，通通都不會有好下場（見第一審卷二第一八至二三頁）；行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定意見認為：腹腔內膿瘍之治療，傳統上係採手術引流，近一、二十年來逐漸改為先以插管引流，若效果不佳，才施行手術。至於插管引流後，於何等情況下，必須改為手術，則很難訂出確定之準則，端視病患之情況與醫師之判斷而定。又未能由插管引流獲得有效控制，即應考慮開刀剖腹探查。綜合王寶玉之病情，若能在八十五年十月七日至十日（或指為同年月七日至九日）間，改採開刀剖腹探查，應較妥適。倘病人原本之全身健康狀況不佳（非因本次感染所造成），而膿瘍侷限在腹腔一隅，更應考慮選擇較為保守之治療方式，避免造成更大之合併症，以插管引流並佐以抗生素治療，應無不當等語，有卷附醫審會九十二年七月三日第0000000 號、九十五年六月十四日第0000000 號鑑定書之記載可據（見九十二年度他字第六八號卷第一三頁、第一審卷二第四四、四五頁）；又上訴人於檢察官訊問時即供述：王寶玉原本插管引流效果不錯，後來因為病況惡化才決定開刀。手術時機是見仁見智之事，王寶玉病況有好轉，就不用急著開刀。於八十五年十月十日，王寶玉之白血球數值是五千二百餘，同年月十一日高達一萬多，血壓又下降，引流管有出血現象，伊認為王寶玉病況惡化，才決定緊急開刀處理等語（見九十二年度偵字第二三九四七號卷第二八至三０頁）。而
上訴人係於八十五年十月七月，接手擔任王寶玉之主治醫師，其繼續採取插管引流，合併抗生素治療，並於同年月十一日上午，為王寶玉開刀，與上述醫審會鑑定意見所指適宜開刀時機，僅不過一、二日之差，並非完全未予理會、審酌王寶玉有無另採開刀治療方式之必要。則王寶玉既已住院治療不短時間，相關檢查及治療資料十分齊全，一般而言，上訴人就王寶玉之病況，應該相當明瞭，其儘早開刀治療王寶玉，應無任何不便，其至同年月十一日上午始行開刀，原因安在？有無疏於注意王寶玉之病況變化？上訴人放棄插管引流，改採開刀方式，是否係屬醫師主觀上選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本其專業學養及經驗所為裁量、判斷？能否單憑上訴人就王寶玉之病況進展及適宜開刀時機之主觀看法，與醫審會、長庚醫院鑑定意見有些微差池，即認上訴人有所懈怠或疏虞，應負刑法上之業務過失責任？揆之上述說明，均饒有研求之餘地。此攸關上訴人有無業務過失責任之判斷，不無詳細調查、審認之必要。乃原審就上述事證未能進一步調查明白，亦未敘明其取捨、判斷之心證理由，即憑據醫審會、長庚醫院鑑定意見俱認上訴人就開刀時機稍微延遲，而遽為不利於上訴人之認定，難認適法。⑵上訴人於檢察官訊問時即供述：伊有向王寶玉之家屬建議開刀，但家屬要求等到病人狀況好一點才決定（見九十二年度偵字第二三九四七號卷第二九頁）；於第一審供稱：如病人有危急之情況，伊會跟病人及家屬溝通、解釋開刀之利弊、得失。王寶玉要不要開刀，不是伊可以自行決定，何況還有變通方法即插管引流。開刀須要王寶玉及家屬同意，剛開始王寶玉及家屬都不願意開刀（見第一審卷一第四六至四九頁）；於原審供述：伊每天都有去查看王寶玉之病況，也有以口頭向王寶玉之家屬建議開刀，家屬沒有馬上簽立手術同意書，伊須要家屬同意才能開刀（見第一審卷第二一一頁）等語。上訴人究竟有無每日查看王寶玉之病況，及向王寶玉之家屬建議改採開刀方式？倘屬肯定，上訴人有無就王寶玉之病情與住院醫師討論及意見如何？王寶玉之家屬對開刀治療有何意見？因攸關認定上訴人何以在八十五年十月十一日上午，始為王寶玉開刀，至為重要，應有調查明白之必要，又非不能或不易調查。原審未予調查，即以王寶玉之病歷未記載王寶玉或其家屬拒絕開刀為由，即不採上訴人所稱上情（見原判決第一一、一二頁），而為上訴人不利之認定，不免速斷，難認於法無違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十七 日 Ｅ