最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八三０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 卓忠三律師
陳玉民律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年八月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二五七號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度調偵字第八二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○與乙○○原係同事，二人因財務狀況困窘，乃以乙○○之名義，先後召集如原判決附表（下簡稱附表）一所示之第一會、第二會、第三會等三個民間互助會。甲○○、乙○○二人為免影響各互助會會員對會首及其他會員信用之評估，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，明知：①附表二之（一）、三之（一）及四之（一）所示之人並未參與前述第一會、第二會及第三會；②第一會彭永泉於該會會單發出後已退出而由乙○○承受；而第二會編號三七至四一、四四、四六、四七、四九、五０等會員，自民國八十八年三月五日起由甲○○承受；第三會編號二四、二五之杜香菊於八十八年七月五日退會而由乙○○承受；另第二會編號一三及第三會編號四九之張清振係由甲○○向其借用名義入會，竟仍在各互助會會單上填載前開①、②之會員姓名，使其他會員誤認其等確有參與該互助會；旋未經附表二之（一）、三之（一）及四之（一）所示之人之同意，先後於如附表二之（二）、三之（二）及四之（二）所示日期，在附表一所示開標處所，冒用上開會員之名義，連續將附表二之（二）、三之（二）及四之（二）所示前開人員部分之會次，以附表二之（二）、三之（二）及四之（二）所示之金額填載競標利息，並分別以各該會單上所載之會員編號偽填於該次標單（其上並未記載「標單」二字，且無證據證明標單上曾記載各該會員姓名）上，參與競標而得標，並提示予其他到場之會員而行使之，足以生損害於被冒名者及前揭互助會之其他活會會員。甲○○及乙○○復隱瞞上開②之事實，先後於附表二之（二）、三之（二）及四之（二）所示日期，在附表一所示開標處所，連續將附表二之（二）、三之（二）及四之（二）所示前開人員部分之會次，以附表二之（二）、三之（二）及四之（二）所示之金額填載競標利息，並分別以各該會單上所載之會員編號填載於該次標單（其上並未記載「標單」二字，且無證
據證明標單上曾記載各該會員姓名，亦無證據認定主觀上有冒用他人名義之意）上，參與競標而得標，並提示予其他到場之會員而行使之，使各互助會會員誤認確係會單所載名義人得標，而影響各互助會會員間之信用評估及依約如期標得會款之利益。另依該次開標結果，向當次活會會員收取會款，使不知情之當次活會會員均陷於錯誤，誤認得標人將遵期繳交會款，其等亦可順利取得得標款項，而陸續如數繳交會款予乙○○（得標日期、標金及各次詐得會款詳如附表二之（二）、三之（二）及四之（二）所示）。而乙○○因上開三互助會之會款週轉已甚困窘，復承同前意圖為自己不法所有之概括犯意，明知第一會之周志輝、蕭成雄及陳惠文未標取會款，竟於八十九年四月五日，分別向周志輝、蕭成雄及陳惠文佯稱係由他人得標，致周志輝、蕭成雄及陳惠文陷於錯誤而分別交付活會會款新台幣一萬七千五百元（當次並未開標，且依卷內所附會單尚無從認定該次標息，而僅以底標新台幣二千五百元認定其標息）。嗣因前開三互助會於八十九年五月五日後即停會，經召開債權人會議，黃豊茂、陳富子、徐秋螢等會員始悉上情等情。因而撤銷第一審論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造私文書罪刑部分之判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯及刑法想像競合犯之規定，從一重論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造私文書罪刑，固非無見。
惟按：（一）、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。又為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（司法院釋字第五八二號解釋文參照）。其後，司法院釋字第五九二號更補充謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」、「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象」。因此，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審
法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，原判決就共同被告甲○○、乙○○個案事實之認定，即應依上開解釋意旨，適用刑事訴訟法關於人證之調查程序，使甲○○、乙○○互立於證人之地位依法具結而為陳述。原判決逕以渠等未經具結、詰問之偵查或審判中之陳述互為論罪之主要依據（見原判決第五至七頁），即有未合。（二）、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。對照原判決理由五、不另諭知無罪部分及本件起訴書犯罪事實欄之記載，原判決審理結果，似認起訴事實之全部為無從證明（見原判決第九至十二頁）。果如此，原判決事實欄所認定甲○○、乙○○之犯罪事實，與檢察官起訴之事實，即難認有何實質上或裁判上一罪關係。乃原判決逕論處二人之罪刑並謂：「因公訴意旨認此部分與前揭論罪、科刑部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」等語（見原判決第十二頁），即有未受請求之事項予以判決之違法。若認甲○○、乙○○仍有原判決所指之犯罪行為，原判決亦有下列違法情形：⑴、原判決事實認定甲○○、乙○○明知附表三之（一）所示之人未參與互助會，仍冒名於附表三之（二）之時間，偽造標單，出示到場會員，而詐得會款等情。惟附表三之（一）記載何妙瑩係被冒名入會者（見原判決第十七頁）；但附表三之（二）並無何妙瑩被冒名標會之認定。原判決此部分事實之記載，有前後不符情形。⑵、依附表三之（一）之記載，（第二會）被冒名入會者，共有陳淑芬等八人（九會，葉嘉莉一人二會）。原判決理由卻以第二會之人頭會員有七人（見原判決第四頁）。事實與理由之記載亦不相符。又原判決認定八十九年五月六日第一次債權人會議紀錄所附之「互助儲蓄會會員名冊」較為可採；另引據該次會議主席周志輝證述第一、二、三會之人頭會員各有十六、二七、七人等語。然稽諸「互助儲蓄會會員名冊」，所列人頭會員之數目則為十五、二六、六人（見他卷第十九至二一頁，以紅筆打勾部分─依第一審卷第二二七頁周志輝之陳述）。兩者數字已有不同。原判決未說明所憑依據，亦未說明「互助儲蓄會會員名冊」所載及周志輝所述何以不可採之理由，遽謂「惟經核對結果」上開三互助會之人頭會員分別為十三、七、三人（見原判決第四頁）。亦有不依證據認定事實之違法。因附表二之（一）、三之（一）、四之（一）所列名單，是否確係甲○○或乙○○冒他人之名
列入，涉關渠等是否觸犯偽造文書罪，原判決未究明、釐清，即認均未入會且已得標等語（見原判決第四頁），亦有調查未盡之違法。⑶、原判決事實欄記載第一會彭永泉於該會會單發出後已退出並由乙○○承受；第二會編號三七至四一、四四、四六、四七、四九、五０等會員，自八十八年三月五日起由甲○○承受；第三會編號二四及二五之杜香菊，於八十八年七月五日退會後由乙○○承受；第二會編號一三及第三會編號四九之張清振係由甲○○向其借用名義入會等語。所謂「承受」，是否係經退出會員之同意而承受？若係「借用」，是否係先經同意始得謂「借用」？原判決一方面認定甲○○、乙○○冒彭永泉之名義標會（見原判決附表二之〈二〉）。卻又於判決理由援引彭永泉之陳述，進一步謂：「……，足徵被告乙○○所稱證人彭永泉事後退出第一會而由其吸收乙情，應非虛言。被告乙○○既已承受證人彭永泉名義之互助會，原得自由行使該合會之權利，則其就彭永泉名義之會，基於行使合會權利之意思而於標單上填寫會員編號參與投標，尚難認於主觀上有何偽造準私文書之犯意」（見原判決第十一頁）。已有事實與理由矛盾之違法。原判決未究明甲○○、乙○○承受其他會員之互助會時，是否曾經該等會員之同意，逕認甲○○、乙○○係冒名標會，亦嫌率斷。其次，原判決引據張清振之證述，認甲○○冒用張清振之名義入會（見原判決第五頁）。其事實欄卻記載為「借用」，前後所載亦不一致。且原判決事實認定甲○○、乙○○冒用第二會編號一三及第三會編號四九之張清振名義之互助會。然僅第二會即附表三之（二）有張清振被冒名標會之記載（見原判決第十七頁），第三會即附表四之（二）則無張清振被冒名標會之認定（見原判決第十九頁）。此部分事實之記載，亦有前後不一致情形。⑷、原判決就甲○○、乙○○二人詐欺活會會員之金額，固於附表二之（二）、三之（二）、四之（二）記載其計算方式。然一般民間互助會，均隨時間之推進，因得標人數增加而使活會之人數逐次減少。惟觀諸各附表所列詐欺金額之算式，多有不同名義人於不同時間得標，但活會會員人數卻均相同之情形。原因為何，未見原判決說明，亦屬理由不備。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十三 日 R