最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林耀泉律師
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 歐宇倫律師
林煜翔律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
戊○○
己○○
被 告 甲○○
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十七年八月十二日第二審更審判決（九十六年度
金上重更㈠字第六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九
十一年度偵字第一五０八、二二八一、三一八七、三七九三、五
三三五、五三三六、六三四七、八九四二、八九四三、八九四四
、九六八五、九六八六、九六八七、九六八八、九六八九、九六
九０、九六九一、九六九二、九七０四、九七五七、九七五八、
九七五九、九七六０、九九八九號，九十一年度偵緝字第二一八
號「原判決關於九十一年度偵字第一五０八、二二八一、三七九
三、五三三六、六三四七、八九四三、八九四四、九六八七、九
六九一、九七０四號均漏載」），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○）部分：
一、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○利用人頭領取友力工業股份有限公司薪資部分：
本件原判決以此部分經原審審理結果，認上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○四人（下稱乙○○等四人）與林輝雄等多人，共同以甲○○以外之他人名義充作人頭，為甲○○領取友力工業股份有限公司（下稱友力公司）給付之酬勞，而填製不實轉帳傳票等會計憑證，並於業務上所製作之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）上登載不實後，持向稅捐機關行使以逃漏稅捐之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較
行為時及裁判時法律，適用最有利於乙○○等四人之規定，改判仍依牽連犯，從一重均論處乙○○等四人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。並以被告甲○○被訴利用立法委員身分，向財政部金融局及銀行團遊說友力公司之紓困案以圖利友力公司，而向友力公司領取每月新台幣（下同）五十萬元之報酬，且借用他人名義領取該酬勞，而共同參與上開填製不實會計憑證、扣繳憑單後持以行使，藉以逃漏稅捐，涉有圖利、違反商業會計法、背信及逃漏稅捐等罪嫌部分，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判諭知甲○○無罪。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項固規定訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之疲勞訊問，應限於被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形。是有無疲勞訊問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，是否獲有足以維繫應訊體力及精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素加以判斷，要與訊問時間之久暫，並無必然之關聯性。原判決雖依憑台灣台北看守所函文、提訊與還押通知書等，以乙○○羈押該所期間，於民國九十一年四月一日至同年月三日曾經偵查人員多次提解出入所，九十一年四月一日上午八時四十一分借提迄翌日即同年月二日上午三時十六分解還，同年月二日上午八時三十六分借提迄當日晚上八時三十二分解還，同年月三日上午八時五十六分借提迄翌日即同年月四日上午二時三十分解還；分別經歷約十八小時又三十分鐘、十二小時、十七小時又三十分鐘之提訊，時間顯然過長，乃認乙○○經檢調人員長時間輪番偵訊，已達影響其自由意思決定之程度，其於各該時段之調查及偵查中所為供述，顯係出於疲勞訊問之非任意性自白，俱無證據能力，因而捨棄乙○○於九十一年四月三日所為不利於甲○○之供述不採，並撤銷第一審關於甲○○違反商業會計法部分所為科刑之判決，改判諭知甲○○無罪。然乙○○於九十一年四月二日晚上解還看守所後，迄翌日即九十一年四月三日上午八時五十六分始再經借提，並未影響其夜間正常之休息，而九十一年四月三日乙○○實際接受詢（訊）問之時間，分別為上午十一時五十八分許至下午六時三十五分許止，約六小時三十分，其間於上午十二時二十二分許曾使用詢問機關提供之午餐，且有數次十餘分鐘至二十分鐘之短暫休息，嗣迄當晚八時十五分許始再由檢察官對其偵訊至十一時五十七分許止，約三時三
十分，是當日乙○○自台灣台北看守所經借提出所後，實際受訊問之時間總計約十小時許，於上開應訊過程中，乙○○或其選任辯護人（律師）均未曾有訊問時間造成乙○○體能無從負荷之表示，乙○○且曾飲用開水、飲料，並數度休息，或與律師、調查員、檢察官自由談話、聊天，此有第一審勘驗乙○○偵訊錄影帶之勘驗筆錄載明足憑（見第一審卷第九至十一頁）。原判決未依乙○○之上開應訊過程詳為審認，說明其有無遭疲勞訊問之不正方法取供情形，徒以其經提訊外出至解還看守所之時間過於冗長，遽認其所為甲○○知悉人頭領薪一事之供述係出於疲勞訊問所得之非任意性供述，勘驗該次訊問錄影帶所得，亦係源於該非任意性供述，均不得採為認定甲○○犯罪之證據云云，自有適用法則不當之違誤。（二）、依刑事訴訟法第四十一條第一項、第二項規定，訊問被告、證人等應當場製作筆錄並向受訊問人朗讀或令其閱覽，未踐行此一程序者，固屬違法，然法無因此即不得作為證據之明文規定，該程序上之瑕疵，僅屬審判程序違法，須其程序之違誤與判決有因果關係者，始構成判決違法，而得由上訴審法院予以撤銷，重新依法踐行朗讀、閱覽之程序。原判決以乙○○於九十一年四月三日晚上檢察官偵訊筆錄製作完成後，僅將末頁而未全部交予乙○○閱覽，遽認該筆錄無證據能力，不得作為證據，並因而撤銷第一審判決關於甲○○違反商業會計法部分所為科刑之判決，改判諭知無罪。同有適用法則不當之可議。（三）、乙○○等四人始終否認提供彼等本人名義作為人頭，按月向友力公司領取甲○○酬勞，均辯稱彼等確至友力公司上班，向該公司領薪並申報所得稅，並未違法等語，而證人即友力公司實際負責人劉文斌、董事長劉士嘉、財務部經理劉哲生、出納陳璽如均供證乙○○等四人確於甲○○擔任友力公司所屬榮周集團總裁期間，至友力公司上班等語，此亦為原判決所肯認。原判決雖以乙○○等四人於友力公司所從事者，乃屬甲○○私人而與該公司業務無關之工作，因認彼等向友力公司領取薪資，實係提供其本人名義作為甲○○向友力公司支領酬勞之人頭，而論處彼等共同填製不實會計憑證罪刑。然乙○○等四人為甲○○處理事務，支領薪資，本屬事理之當然，而不論彼等處理事務之內容究否純屬甲○○之私人事務，與友力公司業務有無關聯，原判決既認甲○○為榮周集團總裁，乙○○等四人復均至該集團所屬友力公司內上班為其處理事務，是由友力公司核撥彼等應領之薪資，尚不違背情理，此與實際上未曾至友力公司上班，單純提供名義，向友力公司領取甲○○酬勞之其他人頭顯然不同，亦與法律上究應由甲○○個人或友力公司給付乙○○等四人薪資之民事糾葛無涉。乙○○等四人所辯上情似非全然無據，乃原判決就上開辯解何以不足採信，未詳加論述，即捨棄不採，遽為不利於乙○○等四
人之認定，自有理由欠備之違背法令。（四）、原判決對乙○○等四人論以幫助逃漏稅捐罪，然事實欄則認定乙○○等四人與其他人頭林輝雄等多人，共同以人頭名義，為甲○○向友力公司領取酬勞，製作內容不實之各人頭名義扣繳憑單，持向稅捐機關行使，「使稅捐機關誤信該等人員確係於友力公司工作而核課稅捐應納額度以逃漏稅捐，足以生損害於稅捐機關對稅捐課徵管理之正確性」等情，對乙○○等四人究係幫助何人逃漏稅捐？逃漏何種稅捐？所逃漏之稅捐數額若干？俱未詳加認明記載，致其論罪科刑失所依據，已非適法。又原判決既認定友力公司確按月支付甲○○酬勞，即有實際支出，縱該酬勞非以甲○○本人而係借用他人名義支領，友力公司據以申報扣抵應納稅額，亦無逃漏稅捐可言。原判決此部分犯罪事實苟指乙○○等四人係幫助友力公司逃漏稅捐，其事實認定前後顯相矛盾。檢察官及乙○○等四人上訴指摘原判決此部分不當，即非全然無據，且其違背法令影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分仍有發回更審之原因。原判決認乙○○等四人牽連觸犯業務上登載不實部分，及就彼等四人被訴牽連涉犯背信罪嫌而說明不另為無罪諭知部分，與就甲○○被訴利用立法委員身分圖利、行使業務上登載不實暨背信等諭知無罪部分，基於審判不可分原則，均併予發回。
二、甲○○、乙○○與庚○○以大信綜合證券股份有限公司資金違法炒作股票、洗錢及背信部分：
原判決以此部分經原審審理結果，認乙○○為圖取桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）董事長謝裕民所允諾佣金之不法利益，利用其為甲○○私人秘書身分，指示對其曲意逢迎之大信綜合證券股份有限公司（下稱大信證券公司）自營部協理即上訴人庚○○，二人共同為使桂宏公司股票維持一定價格之犯意聯絡，由庚○○違反大信證券公司託付，利用大信證券公司自營部資金，先後連續以趨近當日個股交易之最高價，買入桂宏公司股票達一萬張，乙○○並指示謝裕民將允諾之三千餘萬元鉅額佣金，匯至由乙○○保管之他人帳戶中，以隱匿其違反證券交易法犯罪之所得，而達洗錢目的之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於乙○○、庚○○之規定，改判仍依牽連犯，均從一重論處乙○○、庚○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑。並以公訴意旨略謂：甲○○與乙○○、庚○○共犯此部分犯行，涉有行為時證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第四款高買證券違法炒作，修正後洗錢防制法第九條第一項洗錢及刑法第三百四十二條第一項
背信等罪嫌，經審理結果，以第一審認甲○○此部分犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，為無不合，乃予維持，並駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第一百七十一條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。原判決以「所謂『護盤』股價之認定，係指『連續以高於平均買價買入而言』，然因現行證券交易實務上，台灣證券交易所並無逐日計算及公布『平均買價』或『平均賣價』，故除買入或賣出之個人，得依其購入或賣出股票之張數及價位，計算其個別買入或賣出之股票均價成本外，對於該股票每日成交張數之總均價因無法計算出」（見原判決第四十七頁倒數第一行至第四十八頁第五行），因而依卷附財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會；現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）函記載如原判決附表二所示大信證券公司當日買入桂宏公司股票每股之平均價位及各該當日桂宏公司股票盤面交易之最高價，認定大信證券公司該買入之平均價位，趨近當日該股之最高價，屬高買證券之違法炒作行為等情。非但將維持有價證券於一定價位之護盤行為，誤解為必以「高於平均買價」買入始足當之，已有適用法則不當之違法。況觀諸卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）九十三年二月四日台證監字第０九三０００一四０五號函復原審更審前審理中之桂宏公司股票交易明細表，最右一欄為「平
均日均價」，函末並註明「交易所自行計算平均日均價＝成交金額／成交股數」（見上訴卷二第一五一至一五三頁），該「平均日均價」是否即為「平均買價」？若是，則原判決附表二所示大信證券公司自營部買進桂宏公司股票每股之平均價：「八十九年六月十七日為十三．六五元，尚低於當日『平均日均價』之十三．0000000元；同年六月十九日為十三．五０元，不僅低於當日『平均日均價』之十三．六四００五七元，且為當日最低成交價；六月二十一日為十三．四０元，低於當日『平均日均價』之十三．0000000元；六月二十三日為十三．三０元，低於當日『平均日均價』之十三．0000000元；六月二十七日為十三．三三元，低於當日『平均日均價』之十三．0000000元；七月十八日為十三．０三元，低於當日『平均日均價』之十三．0000000元；七月十九日為十三．三０元，亦低於當日『平均日均價』之十三．0000000元」，原判決指其係屬以「接近最高買價」買入之情形，即有證據上理由矛盾之違誤。此本院前次發回要旨業已指明，乃原判決未予置理，仍照錄原審更審前之判決上開論述，致原有瑕疵猶然存在，殊難謂為適合。（二）、原判決事實認定桂宏公司股票股價從八十九年一月間起迄至八十九年五、六月止，從每股市場價格約十八元跌至約為十三元，呈下跌走勢，謝裕民為維持桂宏公司股票於一定價位，乃與乙○○商議，約由乙○○促使大信證券公司出資購買桂宏公司股票一萬張，藉以拉抬股價，並允以佣金作為報酬等情；理由則以桂宏公司股票價格呈上開下跌趨勢，有證期會函覆第一審關於桂宏公司股票股價之波動走勢可參，佐證謝裕民所述為避免桂宏公司股票劇跌，而與乙○○約定由大信證券公司出資購買該公司股票一萬張等語之真實性，並且據而推論庚○○身為大信證券公司自營部主管，對桂宏公司股價於特定時間內有下跌趨勢一事，殊難諉為不知，其明知卻仍違反職務上應遵守之規範，依從乙○○之建議、指示，以高價購入桂宏公司股票，顯有與謝裕民、乙○○為該股票護盤之犯意等情。然庚○○之選任辯護人於原審更審前審理中另提出台灣證券交易所提供之桂宏公司交易資料，說明桂宏公司股價於八十九年二月二十一日至四月中，由最高價二十．三元下跌至十三元，固呈「下跌趨勢」，但同年四月中至七月底，桂宏公司股價呈現於十三元附近上下盤旋，此時期股價並無「下跌趨勢」（見原審金上重訴卷四第二二一、二二二、二三四頁），核與上開證期會函文所示，似有出入，則桂宏公司股價於原判決附表二所示大信證券公司連續買入該股票期間，究是否呈現下跌趨勢？實情如何？尚欠明瞭。縱如辯護人所主張該股價係於十三元之價位上下盤旋，謝裕民是否仍有基於特定目的之考量，而以佣金為代價，商由乙○○促使大信證券公司
經辦人員庚○○以大信證券公司資金為該股票護盤之可能？其特定目的為何？凡此均攸關乙○○、庚○○二人是否違法護盤之認定，自有詳加探求、釐清之必要。此本院前次發回意旨同已指明。原審未遑就此為必之調查，仍僅照錄原審更審前之判決此部分論述，據為認定乙○○、庚○○此部分高買證券違法炒作犯罪之判決基礎，證據調查職責未盡與判決理由不備之違失，自仍存在。（三）、證人謝裕民於檢調人員詢問及訊問時，屢次證稱其曾透過陳建霖介紹，與甲○○商議，經甲○○承諾由大信證券公司自營部買進桂宏公司股票一萬張，大信證券公司陸續如數購買後，因桂宏公司爆發違約交割案，其應甲○○要求，另以桂裕企業股份有限公司（下稱桂裕公司）股票三萬張彌補大信證券公司購買桂宏公司股票之虧損等語；嗣於法院審理中，始改稱關於大信證券公司購入桂宏公司股票一事，係乙○○與其商議決定，甲○○是否知情，其不得而知，嗣大信證券公司因購買該等股票發生虧損，其基於道義，始偕同陳建霖等人前往與乙○○洽談解決方案，甲○○初雖在場，但其與乙○○談及另以桂裕公司股票三萬張作為彌補時，甲○○已不在場等語，前後所述顯相扞格。原判決雖以上開謝裕民於檢調訊問、詢問時所為不利於甲○○之多次供述，關於商談之地點、內容等經過情形均互不相符，難以採信，而於法院審理中所為有利於甲○○之證言，適與乙○○於偵查中所自承其事先即與謝裕民談妥由謝裕民按股票面額給付其三成佣金，其為貪圖佣金，故建議庚○○購買一萬張桂宏公司股票，嗣謝裕民另提供三萬張桂裕公司股票及客票等，處理大信證券公司購買股票虧損之善後事宜等語相符，乃予採信。然乙○○另於九十二年六月十日原審審理中行交互詰問時，所稱最早接觸謝裕民購買桂宏公司股票，係經陳建霖介紹，當時甲○○、謝裕民及陳建霖均在場等語，不僅與謝裕民上開有利於甲○○之供述不符，反而與謝裕民上開不利於甲○○之證言相符，乃原判決就乙○○此等不利於甲○○之供述，恝而不論，僅偏採其有利於甲○○之證言，執為謝裕民更易其詞後所為有利於甲○○供述之佐證，並據而為有利於甲○○之判斷，其此項職權之判斷，是否合乎經驗法則？殊待研求。（四）、原判決事實認定謝裕民匯至乙○○指定之越盛股份有限公司（下稱越盛公司）第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）仁和分行活期存款第六五七六帳戶內之佣金，旋又轉入乙○○第一商業銀行仁和分行活儲存款第一一二六二八號及支票存款第一四九０六號等帳戶內，再由乙○○依其個人或不知情之甲○○個人資金之需求，分別匯至其本人、丙○○、林張寶琴、福豪建設股份有限公司、利華營造股份有限公司之銀行帳戶及供甲○○購買東森固網股票之人頭乙○○、丙○○、林張寶琴、徐林麗姬等人帳戶內，繳納貸款利息、甲○○
之女羅紹綺之信用卡款項與汐止農會等行庫之貸款利息等情；理由內並說明，依卷附乙○○及越盛公司第一商業銀行仁和分行上開帳戶之交易明細紀錄及傳票、謝裕民支付佣金之流向表等資料觀之，乙○○確將謝裕民匯至其指定之越盛公司帳戶內之佣金，部分供作甲○○個人資金調度使用等語（見原判決第八十六、八十七頁理由六）。原判決雖以並無積極事證足資證明甲○○確參與乙○○、庚○○及謝裕民等違反證券交易法之謀議；且乙○○所述佣金悉皆用於甲○○一節，核與實際之資金流向不符，難以採信；再依憑甲○○所供其與乙○○間之關係係長期性，其欠缺資金時，乙○○即為其墊款，其有餘款亦存放乙○○處，由乙○○於流水帳中載明等語。因認上開資金流向至多僅能證明乙○○持用該佣金為甲○○調度，尚難憑為認定甲○○圖取不法資金之依據，並採信甲○○所為其就佣金一事並不知情之辯解。然細繹該佣金流向表等資料（見法務部調查局台北市調查處〈下稱北市調處〉第00000000000號卷第六十一頁），謝裕民先後分五筆匯入越盛公司上開帳戶之佣金共三千二百六十二萬餘元，僅極小部分十七萬三千九百十元經領用現金，餘均先轉匯入乙○○上開帳戶。轉入後，其中除零星數額一萬餘元用以支付花店款項、十二萬五千三百八十六元支付會計師事務所、三十二萬六千八百三十九元及十一萬二千一百十元分別繳交甲○○與其女羅紹綺信用卡款外，其餘乙○○並分別將部分輾轉匯至其親友丙○○、林張寶琴、徐林麗姬等人帳戶，而該等帳戶均為供其與甲○○使用之人頭帳戶，帳戶內大部分資金均為甲○○所有；另部分則匯入福豪建設股份有限公司、利華營造股份有限公司等之帳戶，各該帳戶亦均供乙○○協助甲○○處理資金調度事宜之用（見九十一年度偵字第九七六０號偵查卷二第一一三頁正面、九十一年度聲羈字第三五號卷第二十三頁至第二十五頁）；至轉入乙○○在華南商業銀行股份有限公司南松山分行帳戶之三百八十萬元、三百零七萬元部分，亦係用以支應乙○○為甲○○買入股票之交割款，業經乙○○於北市調處調查時陳明（見九十一年度偵字第一五０八號偵查卷五第一七六頁背面至第一七七頁背面）。是上開佣金用於支付應由甲○○負擔之股款、費用、利息部分，計多達一千七百餘萬元，甲○○縱一向由乙○○為其調度資金，但其任由乙○○為其墊款近二千萬元，已事非尋常，若謂其始終未曾詢問乙○○墊款來源，更違情理。再者，乙○○於九十一年二月十五日北市調處調查時，陳稱其為甲○○調度資金，均係統計甲○○及其家族使用帳戶之資金、股票餘額，依甲○○之授權，視各該帳戶內所存餘額調撥支應，避發生利息逾期或違約交割之情形，如該等帳戶資金不足支應，其即回報甲○○，由甲○○自行尋找資金彌平缺口，至甲○○如何籌措資金，其不得而知，但
甲○○籌得之資金，均先匯入乙○○第一商業銀行仁和分行之帳戶，再由乙○○視各帳戶需用款項情形轉帳調度等語（見第一審法院九十一年度聲羈字第三五號卷第二十六頁），苟屬非虛，則乙○○似僅於甲○○所使用各帳戶資金餘額限度內為甲○○調度，以互通各帳戶間之有無，並非以其自有之資金為甲○○墊款，甚且依其所言，甲○○所籌得，供其代為調度之資金，均先匯入乙○○第一商業銀行仁和分行帳戶內，則謝裕民匯至該帳戶之佣金，乙○○亦大量用於墊付甲○○應負擔之款項，是否意指該佣金，即係甲○○所籌得，供其代為調度之資金？即有進一步釐清之必要。況上開轉入人頭林張寶琴帳戶之佣金其中一百二十二萬五千五百四十三元，與轉入乙○○帳戶內之上開三百八十萬元與三百零七萬元等款項，均由丙○○製作股票買賣明細之請款單／支付憑單，陳由甲○○簽名等情，亦據乙○○於上開調查時依卷附之請款單逐一陳明（見上開第一五０八號偵查卷五第一七六頁背面至第一七七頁背面），甲○○既簽名於各該請款單上，是否仍可認其對佣金一事並不知情？饒富研求。原審未遑就上開疑慮細加探求，且對乙○○所述為甲○○調度資金之詳情及請款單業已陳核等各項重要事證，或以之係出於疲勞訊問，而不予採信，已如前述，或未置一詞，徒以乙○○有為甲○○調度資金之事實，遽為有利於甲○○之判斷，非但同有理由壹、一、㈠所述適用法則不當之違法，且其證據調查職責猶嫌未盡，理由亦極度不備。檢察官及乙○○、庚○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，即非無理由，且其違背法令影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分仍有發回更審之原因。原判決認乙○○、吳文祥牽連觸犯背信罪部分，就甲○○被訴牽連涉犯背信罪嫌諭知無罪部分，基於審判不可分原則，均併予發回。三、甲○○與乙○○就瑪陵坑土地行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺部分：
原判決以此部分經原審審理結果，認甲○○、乙○○犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判諭知甲○○、乙○○無罪。固非無見。
惟查：（一）、原判決固依憑證人即「永逢集團投資人自強會」（下稱永逢自強會）主任委員馮經堡及黃松雄等所證，因甲○○欲向該會購買基隆市七堵區瑪陵坑西勢仙洞湖小段第一一八、一二一、一二五之一號等五十三筆土地，馮經堡臨赴美前夕，乃將相關資料一包，包括瑪陵坑土地權狀正本、已蓋妥印章僅尚未填寫買主姓名之所有瑪陵坑土地空白過戶文件、含陳俊傑之抵押權塗銷證明、范双鳳印鑑證明等，交由黃松雄保管以處理出售土地事宜，黃松雄依馮經堡指示取得買賣價金即期支票一千萬元、遠期支票三千萬元後，即將該等資料交予乙○○，嗣因買方未履行
契約，馮經堡乃退還支票，解除契約，然乙○○拒不交還上開資料等語，因認甲○○、乙○○嗣於訴請所有權移轉登記之民事事件涉訟中所提出上開土地之買賣資料，應係真正。然公訴意旨所指，甲○○、乙○○偽造並持以行使之土地買賣契約，乃以范双鳳、李英芳為當事人之私人間土地買賣契約書，而一般辦理土地過戶所需文件，除依例應提出土地移轉登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等外，是否亦及於土地買賣當事人間所書立之私契？上開證言所指之土地過戶文件，是否包括范双鳳、李英芳間之私契？均欠明瞭，且與該私契是否真正之待證事項之認定，至有關係。原審未為必要之說明，徒據上開證言，遽為有利於甲○○、乙○○二人之判斷，自有理由不備之違誤。（二）、證人陳俊傑先於檢調人員詢問及偵訊時，證稱：甲○○與乙○○所提出上開土地之買賣資料，包括切結書、轉讓抵押權予乙○○之同意書、其以五千萬元將上開瑪陵坑土地售予乙○○之土地買賣契約書、抵押權移轉登記書等，其均未曾見過，其中付款紀錄上「陳俊傑」之簽名，亦非其所書等語，然嗣於第一審及原審審理時，則改稱上開文件上蓋用其印章者，均為其授權他人處理，概屬真正等語。原判決雖以陳俊傑於第一審及原審審理中更易其詞時，同時已陳明其於檢察官偵查中為上開內容不同之供述，係由於檢察官未要求其就各該文書逐項辨識所致云云，因而捨棄陳俊傑於偵查中所為不利於甲○○、乙○○之證言，採信其更易後所為有利於甲○○、乙○○之供述。然原判決前於理由中，既已認定陳俊傑與甲○○斥資借予游登龍之八千萬元及就上開瑪陵坑土地以陳俊傑名義設定三千五百萬元抵押權供作擔保之債務，已因永逢自強會代償而消滅，游登龍與甲○○、陳俊傑間之債務關係已不存在，甲○○及陳俊傑對於前開瑪陵坑土地，非但已無抵押權存在，且無任何處分之正當權源等語（見原判決第九十八頁第二十九行至第三十一行、第九十九頁第一行至第三行）；而此必為甲○○私人秘書之乙○○所知悉，乙○○豈有再支付五千萬元鉅款向對瑪陵坑土地無任何正當權源之陳俊傑購買瑪陵坑土地之可能性。乃原判決卻仍採信陳俊源於法院審理中更易其詞後所為上開供述，認陳俊傑以五千萬元將上開瑪陵坑土地售予乙○○之土地買賣契約書係屬真正，其理由論述前後顯不相一致，致有理由矛盾之違失。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，自屬有據，且上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此甲○○、乙○○二人被訴偽造私文書復持以行使部分，亦有發回更審之原因。甲○○、乙○○被訴使公務員登載不實及詐欺取財等諭知無罪部分，因公訴意旨認與此發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦併予發回。貳、駁回（即己○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人己○○共同利用人頭名義，領取友力公司給付甲○○之酬勞，而填製不實會計憑證、於業務上所製作之扣繳憑單上登載不實，並持向稅捐機關行使以逃漏稅捐之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重論處己○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就己○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。己○○上訴意旨略以：（一）、原判決援引劉文斌、劉哲生、陳璽如、陳寶銀、郭重時、李淑貞、曾文儀、林雅琪、金忠華、周建宏、張志聰、彭富雄、陳振山、林期典、李淑鶯、林國珍、陳秀英等於檢調人員訊問、詢問時之供述，為認定己○○犯罪之證據，然並未說明各該供述是否符合傳聞證據例外規定及其得心證之理由，顯有理由不備之違法。（二）、依證人劉文斌之證言，己○○確至友力公司上班，領取薪資自屬合法，且己○○對於以人頭名義向友力公司領取報酬一事，事前並不知情，不可能與友力公司承辦人員有犯意聯絡及行為分擔，原判決不採劉文斌上開有利於己○○之證言，復認己○○係共同正犯，俱未敘明理由，亦屬理由不備云云。惟查：（一）、原判決援引上開證人劉文斌等於檢調人員訊問、詢問時所為審判外之陳述，資為科刑判決之基礎，業已說明依九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定，基於程序從新原則，修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序，其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前已依法取得具有證據能力之證據資料，並不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力。本件係於前揭修正條文九十二年九月一日施行前，即繫屬於原審法院，第一審並於九十二年七月十八日言詞辯論終結，證人及共同被告所為包含警詢、偵訊時在內之供述，均依法完成全部調查證據程序，原審並依修正後刑事訴訟法規定，賦予上訴人等反對詰問權之機會，故修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得之證據，應均有證據能力等情甚詳，於法尚無
不合。上訴意旨執以指摘原判決理由不備，殊非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決依憑己○○於第一審之自白與證人乙○○之證言，均一致供稱己○○並未至友力公司上班，卻擔任人頭，領取友力公司付予甲○○之薪水等情，佐以證人褚金俊之證言及卷附之薪資總表、領現清冊、匯款回條、扣繳憑單及綜合所得稅核定通知書、轉帳傳票、薪資轉帳明細等，因認己○○上開自白與事實相符，堪以採信，其嗣後翻異前供，否認犯行，純屬卸責，殊無足取，亦於理由論述明確。上訴意旨猶執其事前並不知情之陳詞，重為事實之爭執，指摘原判決不當，亦與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。依上揭說明，本件己○○之上訴不合法律上之程式，應予駁回。至原判決認己○○尚牽連觸犯行使業務登載不實文書、幫助逃漏稅捐等罪，不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之填製不實會計憑證重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 世 雄
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十七 日 R
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